外国法适用论

发布时间：2017-12-20 06:02

  本文关键词：外国法适用论　出处：《西南政法大学》2014年博士论文　论文类型：学位论文

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【摘要】：尽管在涉外民商事诉讼中，由于案件的涉外性，当今世界各国在司法实践中都不可避免地采用外国法予以裁判，但是外国法以何种面目出现在司法过程中，各国的作法却并不一致。造成这种不一致的局面主要源于各国立法者或司法机关对外国法性质定位不同，如有的将外国法视为事实，而有的则将外国法视为法律，有的则将外国法具有混合性。而将外国法视为法律，则涉及到外国法仍然以外国法本来面目出现，还是作为国内法之一部分出现的不同，这涉及到更深层次的问题，即为什么要适用外国法，对该问题的回答涉及理论与制度两个层面，理论上又细分为适用外国法的必要性和正当性两个方面。外国法适用必须以冲突规范援引外国法及外国法已被查明为前提，但冲突规范援引外国法只是其可能的结果之一，因为其还可能援引法院地法。这就需要外国法适用之外的理论予以支持，因此，如何设计冲突规范即法律选择理论不宜包揽进外国法适用理论中研究。这与外国法查明不同，后者只有在外国法被援引后才被涉及。因此，如何设计冲突规范即法律选择理论不属于外国法适用过程中的常态。而在法院适用外国法解决涉外民商事争议之前，立法上必须从理论上对于为什么要适用外国法和如何适用外国法这两个问题作出回答，不同的回答导致不同的解决路径。欲从理论上正确回答如何适用外国法这一技术性问题，务必首先正确回答为什么要适用外国法这一基础性理论问题。而要正确回答为什么要适用外国法这一基础性理论问题，就得首先回答什么是外国法，外国法的种类及范围，外国法适用及其与内国法适用有何异同等一系列更基础的问题。文章首先在对上述基础性问题予以了回答后，来到了为什么要适用外国法这一古老命题。文章在对既有的理论和学说进行分析后认为，不少理论纯属理论演绎，并没有观注司法的实际流程。其实无论是在将外国法作为法律还是作为事实的国家，正如表面上所看到的一样，外国法之所以事实上在国外得到适用即具有域外效力，正是源于法院地冲突规范的援引。而法院地立法者为什么要设置冲突规范来援引外国法，这就涉及到了外国法适用的必要性。而为什么法院地立法者能够设置冲突规范来援引外国法，这就涉及到了外国法适用的正当性。之后，文章从上述两个方面回答了为什么要适用外国法这一问题。首先是外国法适用的必要性，已有众多学者从不同角度做出了解答，如对外政策需要、促进国际平等互惠交往、增进国民利益、有利于判决的承认与执行、有利于判决结果的一致、实现个案公正，全世界共同的幸福等等。本文通过分析后认为，上述各项无疑都从各自的方面体现了适用外国法的必要性，但考虑到法院适用外国法最原始、最根本的目的无疑是利用外国法来裁判涉外民事案件，而裁判案件，公正无疑是其第一价值追求。因此，在尊重国家主权原则的情况下，适用外国法应当是公正地解决涉外民商事争议的第一需要，应以此为核心设计适用外国法的诉讼理论与程序。同时，文章还认为外国法适用的必要性具有多重性和层次性：首先得体现对国家主权原则的维护，其次，在尊重主权独立的前提下，追求对案件的公正解决。最后，还应当追求判决的国外承认和执行、平等互惠地国际民商事交往等等其他目标。至于外国法的正当性，既有的理论如法则区别说等等。其中，有的拒绝承认适用的是外国法，因而也就不存在域外效力这一说法，如戴西的既得权说，库克的本地法说，有的则主张是外国法制定国对法院地国的礼让或委任，从而允许其内国法具有域外效力。如国际礼让说及委任说。但无论如何，上述各理论因其不足之处而无法完美地解答外国法何以具有域外效力。在国家主权独立和平等的情况下，作为非国际组织的一独立主权国家显然无权立法要求外国适用本国法或者要求外国同意其法律适用于本国。但是一独立主权国家可以借用外国法的内容来处理案件，这在理论上并没有障碍。因为任何一国之立法机关均可以借鉴外国立法上的先进经验来为本国立法服务。关键在于借用来的外国法凭什么能够作为裁判案件的依据。换而言之，外国法在法院地国的效力来源。文章认为，外国法的效力来源于法院地国立法者通过法院地冲突规范的注入。并且，这种注入效力的行为在外国法查明且模拟适用后不违背法院地国际公共秩序之后才发生法律效力。即在涉外民事诉讼中，为了实现公正地裁判涉外民商事争议这一价值追求，法院地国立法者单方、无偿地临时借用冲突规范所援引的外国法内容，并注入法律效力后，用来裁判涉外民商事纠纷，同时给公众行为以引导。此即“借用、注入论”。据此，处于法院查明阶段的外国法，显然属于待证事实，而查明且不违背法院地国际公共秩序的情况下，外国法因为被法院地立法者注入法律效力而转变成为法律，从而成为司法机关裁判涉外民商事纠纷的依据，即成为与法院地法一样具有法律效力的法律。此即外国法性质“阶段论”。此后，文章按照外国法性质“阶段论”构建了外国法查明制度，采取了以应当由当事人申明和并证明外国法为原则、法院只在涉及身份和公共利益领域依职权适用和查明外国法为例外的冲突规范适用模式和外国法查明模式。在外国法查明不能的救济方面，文章认为，次最密切联系说和替代适用法院地法说各有其理论基础，前者追求公正，后者追求效率，而公正与效率一直相生相克，很难两全，因此，不能片面地说谁优谁劣，适合国情的才是最好的。至于外国法适用错误的救济，文章考察后认为，世界上多数国家都允许就外国法适用错误上诉，差别主要在于能否上诉至最高法院，而按照外国法性质“阶段论”，司法机关最终适用的外国法属于法律，因此，上诉到最高法院不存在理论障碍，关键在于各国的意愿。外国法内容的确定属于事实认定，其认定权归裁判者，而外国法的解释权，因为此时外国法已属于法律，按照“法官知法”或“司法认知”，理当归法院。外国法适用之公正解决涉外民商事纠纷的必要性决定了外国法适用的价值目标为实体法公正，而对此处的实体法公正应当相应地转换为冲突规范援引的外国法得到适用和得到正确适用。这就要求对外国法限制制度本身施加必要的限制，防止其被法官滥用。总的思路是，法院地公共秩序和“直接适用的法”形成限制司法权追求国家和社会公共利益的底限，相应地，法律规避制度由传统的保护国内公共秩序转为保护对方当事人或第三人合法权益，其功能由恢复原状、遏制不当得利转换为遏制对方当事人或第三人不当得害。同时应当通过识别制度，剔除掉虚假的涉外案件，即对于所有因素都属于位于一国之内的案件，当事人故意通过改变连结因素来规避内国法的案件，一律识别为国内案件，按照国内案件处理。因为是否保留法律规避制度，只有建立在真正的具有涉外因素的案件上才有意义。除此之外,真正的涉外案件，不以规避内外国强制性规范为限，而对于合同行为则以规避内外国效力性强制性规范为限。文章通过比较法考察后发现，国籍和住所仍然是世界两大属人法原则，惯常居住地还没有真正形成替代之势。因此，尽管反致制度并不完美，但是在传统的属人法领域，反致的作用仍然无可替代，因此也应当将其作用限定于属人法领域。文章最后对我国相关外国法适用理论和适用制度予以了评析，并根据此前提出的相关理论和制度予以了建构或重构。 全文除引言和结束语外，包括七章: 第一章，外国法及其适用的界定。主要界定了外国法及其与相近概念的区别和外国法适用，比较了外国法适用与内国法适用的区别，明确了本文的研究对象。 第二章，外国法适用之理论基础及价值取向。本文将外国法适用按通说分为两个方面，即必要性和正当性。至于外国法适用的必要性，本文通过对既有的理论分析后认为，在尊重国家主权原则的情况下，适用外国法应当是公正地解决涉外民商事争议的第一需要，应以此为核心设计适用外国法的诉讼理论与程序。首先得体现对国家主权原则的维护，其次，在尊重主权独立的前提下，追求对案件的公正解决。最后，还应当追求判决的国外承认和执行、平等互惠地国际民商事交往等等其他目标。至于外国法适用的正当性，本文通过对既有的理论分析后认为，在涉外民事诉讼中，为了实现公正地裁判涉外民商事争议这一价值追求，法院地国立法者单方、无偿地临时借用冲突规范所援引的外国法内容，并注入法律效力后用来裁判涉外民商事纠纷，同时给公众行为以引导。此即“借用、注入论”。外国法适用的价值取向应当以实体公正，但应当转换为尽可能适用冲突规范援引的外国法。 第三章，外国法的性质。本文通过对传统理论所坚持的法律说、事实说及混合性进行了理论分析和比较法考察后，提出了外国法性质“阶段论”。 第四章，外国法查明。本文对世界各主要国家或地区的冲突规范适用模式、外国法查明模式、外国法查明方法、外国法内容的确定和解释、外国法查明的国际合作等方面进行理论分析和比较法考察，提出：就冲突规范适用模式而言，以冲突规范任意性适用模式为原则，以冲突规范强制性适用模式为例外，就冲突规范适用模式而言，应当以当事人查明模式为原则，以法院查明模式为例外，构建协同主义外国法查明模式。外国法查明方法应当采用指引式，而非必要式和穷尽式，外国法内容的确定权和解释权归法院，查明外国法应当进行国际合作。 第五章，外国法查明不能及适用错误之救济。本文比较了世界各主要国家对于外国法查明不能和适用错误的救济后，认为次最密切联系说和替代适用法院地法说各有其理论基础，前者追求公正，后者追求效率，而公正与效率一直相生相克，很难两全，因此，不能片面地说谁优谁劣，适合国情的才是最好的。外国法查明后即属法律，故外国法适用错误可以上诉。 第六章，外国法适用之限制。本文对传统的限制制度如公共秩序条款、法律规避、反致进行了分析，并结合公共秩序条款对“直接适用的法”这一新型制度所涉到的一些前沿问题进行了探讨。并从理论上排除了外国法查明和识别两种制度的限制外国法适用的功能，，同时还对公共秩序条款、“直接适用的法”、法律规避的配适关系进行了探讨。 第七章，我国有关外国法适用的理论建构及制度设计。作为结论阶段，本文首先对我国外国法适用的理论、立法和司法实践进行了分析，并针对分析出来的问题，利用本文所提出的相应理论予以了建构或重构。例如，我国在外国法适用的必要性应当以公正裁决纠纷为核心构建，在正当性上引入‘借用、注入论”予以解释，采取外国法性质“阶段论”，并以外国法的事实性重构外国法查明和外国适用的限制的各项制度。
【学位授予单位】：西南政法大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D997

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本文编号：1310986