论作为对待给付风险移转要件的交付之法律适用问题
发布时间：2022-02-09 09:19
《合同法》第142条对风险移转采交付主义,但并未在条文中对风险的概念作出明确的解释。虽然通说已经将风险作对待给付风险之解释,但是在司法实践中依然有许多案件在解决出卖人给付义务履行完毕后所有权风险的问题时适用于第142条。在混淆所有权风险与对待给付风险的问题背后,是对《物权法》移转所有权之交付与《合同法》履行给付义务之交付的混淆。本文通过典型案例,归纳出司法实践中对于第142条的错误适用,指出目前司法实践对“风险”和“交付”两个概念的错误认知。通过对第142条中风险的概念加以分析,为司法实践提供一个涉及风险时判断是否适用第142条的逻辑模式。通过对《物权法》中交付与《合同法》中交付的分析,明确了第142条中的交付与所有权移转是两个相互独立的合同义务,同时为对待给付风险是否随交付移转提供了一个判断标准。在第142条以交付移转对待给付风险为原则的情况下,存在一些对交付主义的争议情形。第144条确立的合同成立移转对待给付风险属于例外情形,因为涉及运输,司法实践中存在将第144条错误适用在第145条规制的代办托运情形中;同时,对于认为应在特殊情况下采交付承运人移转风险的观点,本文通过案例分析,认...
【文章来源】：华东政法大学上海市
【文章页数】：48 页
【学位级别】：硕士
【文章目录】：
摘要
abstract
引言
一、问题的提出
二、研究价值及意义
三、文献综述
四、主要研究方法及存在的问题
五、论文结构
第一章 对待给付风险移转规则的适用问题现状
第一节 司法实践中对于《合同法》第142条的错误适用
一、对所有权风险与对待给付风险的混淆
二、对《物权法》之交付与《合同法》的向买受人移转占有之交付的混淆
三、对《物权法》之交付与《合同法》的向承运人移转占有之交付的混淆
第二节 适用《合同法》第142条存在的问题
一、对风险的界定不清
二、将《合同法》中的交付与《物权法》中的交付混为一谈
三、僵硬的以交付作为移转对待给付风险移转的标准
第二章 所有权风险和对待给付风险移转标准的辨析
第一节 风险概念的辨析
一、《合同法》第142条指对待给付风险的辨析
二、所有权风险不在买卖合同框架内
第二节 风险移转规则的适用范围辨析
一、合同尚处于履行过程中
二、代办托运的买卖中交付与所有权移转的分离
二、不动产买卖中交付与所有权移转的分离
三、所有权保留中交付与所有权移转的分离
第三节 构建对风险界定的判断标准
一、交付且所有权移转后属于出卖人主给付义务履行完毕
二、交付但尚未移转所有权时属于对待给付风险
三、所有权移转但尚未交付属于对待给付风险
本章小结
第三章 作为移转对待给付风险标准的交付的界定
第一节 交付在移转对待给付风险与所有权移转中的区别
一、移转对待给付风险中的交付
二、移转所有权中的交付
三、两种交付在具有不同的概念
四、采交付移转对待给付风险具有的合理性论证
第二节 移转对待给付风险中交付的形式辨析
一、移转直接占有
二、通过代理人移转占有
三、指令取得
四、向独立承运人移转占有
第三节 观念交付在移转对待给付风险中的适用问题辨析
一、观念交付代替现实交付的公示作用
二、简易交付适用交付移转对待给付风险
三、指示交付与所有权移转不可分割
四、占有改定意味着买卖合同已经履行完毕
第四节 构建对给付风险移转判定的标准
一、判断风险发生时占有的归属
二、判断所有权归属
本章小结
第四章 对交付移转对待给付风险的例外情形的探析
第一节 《合同法》第144条特殊移转规则的论证
一、《合同法》第144条规定自合同成立时移转
二、第144条错误适用在第145条的情形
三、第144条在适用中无法举证风险发生时间的情形
第二节 不动产买卖中对待给付风险移转规则问题的论证
一、理论界对不动产买卖中交付移转风险的质疑
二、所有权尚未移转时交付移转风险具有合理性
三、所有权已经移转时交付移转风险具有合理性
结论
参考文献
后记
【参考文献】：
期刊论文
[1]从用益权到居住权:罗马法人役权的流变史[J]. 汪洋. 学术月刊. 2019(07)
[2]《合同法》第142条（交付移转风险）评注[J]. 吴香香. 法学家. 2019(03)
[3]“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法[J]. 肖俊. 法律科学(西北政法大学学报). 2019(03)
[4]论动产所有权移转中的交付——若干重要概念及观念的澄清与重构[J]. 刘家安. 法学. 2019(01)
[5]对待给付风险负担的基本原则及其突破[J]. 刘洋. 法学研究. 2018(05)
[6]风险负担规则之完善[J]. 崔建远. 中州学刊. 2018(03)
[7]根本违约对风险负担的影响——以《合同法》第148条的解释论为中心[J]. 刘洋. 华东政法大学学报. 2016(06)
[8]寄送买卖的风险转移与损害赔偿——基于比较法的研究视角[J]. 朱晓喆. 比较法研究. 2015(02)
[9]物权法视野下的指示交付[J]. 崔建远. 法律适用. 2014(10)
[10]解构动产公示、公信原则[J]. 纪海龙. 中外法学. 2014(03)
本文编号：3616759
【文章来源】：华东政法大学上海市
【文章页数】：48 页
【学位级别】：硕士
【文章目录】：
摘要
abstract
引言
一、问题的提出
二、研究价值及意义
三、文献综述
四、主要研究方法及存在的问题
五、论文结构
第一章 对待给付风险移转规则的适用问题现状
第一节 司法实践中对于《合同法》第142条的错误适用
一、对所有权风险与对待给付风险的混淆
二、对《物权法》之交付与《合同法》的向买受人移转占有之交付的混淆
三、对《物权法》之交付与《合同法》的向承运人移转占有之交付的混淆
第二节 适用《合同法》第142条存在的问题
一、对风险的界定不清
二、将《合同法》中的交付与《物权法》中的交付混为一谈
三、僵硬的以交付作为移转对待给付风险移转的标准
第二章 所有权风险和对待给付风险移转标准的辨析
第一节 风险概念的辨析
一、《合同法》第142条指对待给付风险的辨析
二、所有权风险不在买卖合同框架内
第二节 风险移转规则的适用范围辨析
一、合同尚处于履行过程中
二、代办托运的买卖中交付与所有权移转的分离
二、不动产买卖中交付与所有权移转的分离
三、所有权保留中交付与所有权移转的分离
第三节 构建对风险界定的判断标准
一、交付且所有权移转后属于出卖人主给付义务履行完毕
二、交付但尚未移转所有权时属于对待给付风险
三、所有权移转但尚未交付属于对待给付风险
本章小结
第三章 作为移转对待给付风险标准的交付的界定
第一节 交付在移转对待给付风险与所有权移转中的区别
一、移转对待给付风险中的交付
二、移转所有权中的交付
三、两种交付在具有不同的概念
四、采交付移转对待给付风险具有的合理性论证
第二节 移转对待给付风险中交付的形式辨析
一、移转直接占有
二、通过代理人移转占有
三、指令取得
四、向独立承运人移转占有
第三节 观念交付在移转对待给付风险中的适用问题辨析
一、观念交付代替现实交付的公示作用
二、简易交付适用交付移转对待给付风险
三、指示交付与所有权移转不可分割
四、占有改定意味着买卖合同已经履行完毕
第四节 构建对给付风险移转判定的标准
一、判断风险发生时占有的归属
二、判断所有权归属
本章小结
第四章 对交付移转对待给付风险的例外情形的探析
第一节 《合同法》第144条特殊移转规则的论证
一、《合同法》第144条规定自合同成立时移转
二、第144条错误适用在第145条的情形
三、第144条在适用中无法举证风险发生时间的情形
第二节 不动产买卖中对待给付风险移转规则问题的论证
一、理论界对不动产买卖中交付移转风险的质疑
二、所有权尚未移转时交付移转风险具有合理性
三、所有权已经移转时交付移转风险具有合理性
结论
参考文献
后记
【参考文献】：
期刊论文
[1]从用益权到居住权:罗马法人役权的流变史[J]. 汪洋. 学术月刊. 2019(07)
[2]《合同法》第142条（交付移转风险）评注[J]. 吴香香. 法学家. 2019(03)
[3]“居住”如何成为一种物权——从罗马法传统到当代中国居住权立法[J]. 肖俊. 法律科学(西北政法大学学报). 2019(03)
[4]论动产所有权移转中的交付——若干重要概念及观念的澄清与重构[J]. 刘家安. 法学. 2019(01)
[5]对待给付风险负担的基本原则及其突破[J]. 刘洋. 法学研究. 2018(05)
[6]风险负担规则之完善[J]. 崔建远. 中州学刊. 2018(03)
[7]根本违约对风险负担的影响——以《合同法》第148条的解释论为中心[J]. 刘洋. 华东政法大学学报. 2016(06)
[8]寄送买卖的风险转移与损害赔偿——基于比较法的研究视角[J]. 朱晓喆. 比较法研究. 2015(02)
[9]物权法视野下的指示交付[J]. 崔建远. 法律适用. 2014(10)
[10]解构动产公示、公信原则[J]. 纪海龙. 中外法学. 2014(03)
本文编号：3616759
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