论“法理”的行政法法源定位

发布时间：2017-07-18 13:23

  本文关键词：论“法理”的行政法法源定位

  更多相关文章： 法理 识别要件 司法适用 正当性 效力位阶

【摘要】：在行政法领域,虽然许多学者已经意识到行政法的法律渊源可以分为成文法源与不成文法源,但对于法理的关注不多亦不深入。法理是指经法律职业群体长期研究、总结而得,具有不成文性与抽象性并得到法律职业群体相当程度认同的法学原理。法理主要包括学说、法的原则等。行政法上法理的适用一般不排斥民法与刑法的法理。学说与原则之间并不是泾渭分明,原则是学说经过提炼后理论化程度更高的形态,具有更为广泛的普适性。 从上个世纪90年代开始,法理的作用也日渐显现。陆续有法院开始突破成文法传统判决的桎梏,在一些案件中直接或间接地援引法理进行判决,并得到最高人民法院肯定。法理或贯通了实践与理论的概念及理论体系,或引入了各类原则补足法律缺失,或明示了某些基本权利和价值标准。法理在事实上通过立法、行政和司法路径对相关领域产生了较大影响。审视法理对行政法法源的价值,通过法源理论的发展,法理的价值得以在解释方法、漏洞补充等方面体现,有力增强了判决的说理性和效果,结合案例指导制度发挥更大的作用,为其法源地位的正当性提供了有力支持。 回归法理在行政法法源地位的争论,通过借鉴民事领域中作为法源的法理而获得的启示,结合国内外学者对于法理的认识,法理是行政法的法源,但经过法院生效判决承认后才具有直接效力。为了防止适用法理的司法裁量权过大及滥用的消极影响,一般情况下,法理只有当成文法无法解决时才发挥作用。而在不成文法源范围内,一般遵从指导性案例效力优先,一般法院生效判决承认的法理与行政惯例之间根据具体案情借助其他方式进行权衡。对同一位阶的法理,通说或更具权威的法理一般优先适用。
【关键词】：法理 识别要件 司法适用 正当性 效力位阶
【学位授予单位】：浙江大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D922.1;D90
【目录】：

• 致谢4-5
• 摘要5-6
• Abstract6-7
• 目次7-9
• 1 引言9-12
• 1.1 缘于案例的真问题9-10
• 1.2 被学界冷落的“法理”10-12
• 2 法理的识别与种类12-20
• 2.1 法理是什么12
• 2.2 法理的识别要件12-15
• 2.2.1 经法律职业群体长期研究、总结而得12-13
• 2.2.2 具有不成文性与抽象性的法学原理13-14
• 2.2.3 得到法律职业群体相当程度的认同14-15
• 2.3 法理的种类15-17
• 2.3.1 学说15-16
• 2.3.2 法的原则16-17
• 2.4 法理与原则、学说的辨析17-18
• 2.5 民法、刑法法源中的“法理”18-20
• 3 作为行政法法源的法理的司法适用20-30
• 3.1 法理在司法适用中的现状与发展20-25
• 3.2 个案中作为行政法法源的法理解读25-30
• 4 法理可以作为行政法法源的正当性基础30-38
• 4.1 法理对成文法的影响路径30-32
• 4.1.1 立法的路径：法理→成文法30-31
• 4.1.2 司法的路径：法理→判例(→成文法)31-32
• 4.1.3 行政的路径：法理→行政惯例(→成文法)32
• 4.2 法理对行政法法源的价值32-38
• 4.2.1 法源的认识变化与发展32-34
• 4.2.2 法理判案本身体现的价值34-36
• 4.2.3 法理的适用通过指导性案例带来的影响36-38
• 5 行政法法源视角下法理的定位38-43
• 5.1 来自民法的启示38
• 5.2 法理的行政法法源定位38-41
• 5.2.1 既往观点的整理38-39
• 5.2.2 法理作为行政法法源经生效判决后具有直接效力39-41
• 5.3 法理的效力位阶41-43
• 5.3.1 法理与成文法法源的关系41-42
• 5.3.2 法理与其他不成文法源的关系42-43
• 6 结语43-44
• 参考文献44-49
• 作者简历49

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前10条

1 姚辉;;论民事法律渊源的扩张[J];北方法学;2008年01期

2 上官丕亮;;论宪法上的生命权[J];当代法学;2007年01期

3 尹权;;论行政惯例的司法审查[J];法律科学(西北政法学院学报);2008年01期

4 吴春雷;司法裁判中的法律原则适用质疑[J];法学杂志;2005年02期

5 方洁;;论行政法的不成文法源[J];公法研究;2002年00期

6 王贵松;;民法规范在行政法中的适用[J];法学家;2012年04期

7 柳砚涛;;论行政惯例的价值及其制度化路径[J];当代法学;2013年05期

8 易军;;生命权:藉论证而型塑[J];华东政法大学学报;2012年01期

9 章志远;;略论行政法的不成文渊源[J];河南司法警官职业学院学报;2007年01期

10 朱新力;论行政法的不成文法源[J];行政法学研究;2002年01期

，

本文编号：557912