法律移植的困境及其本土化

发布时间：2017-09-01 02:36

  本文关键词：法律移植的困境及其本土化

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【摘要】：近三十多年来,中华人民共和国颁布了大量的法律条文,其中有一大部分内容借鉴或援引了其他国家、地区和国际组织的法规。当前的法学理论界公认这一现象和过程为法律移植。事实上,法律移植极大地丰富了我国现今成文法体系。但是我国法律移植也存在大量的问题,导致我国法律移植进入困境状态：立法者和某些社会阶层在大规模立法过程中,某项法律移植行为可能产生两个完全相悖的结果,法律移植因而变得进退两难。针对以往法律移植过程中外来法在中国本土往往水土不服,运行不畅的情况,笔者认为,这主要是法律移植遇到了不同文化之间的排异性及通过国家以颁布法律形式存在的制定法与“活的法”之间存在着紧张的张力这两大困境。笔者正是通过对外来法进行本土化这一方式来解决法律移植中遇到的这两大困境,同时对外来法如何进行本土化这么一个过程进行过程性分析。全文从以下三个部分展开： 第一部分：当下中国法律移植及其境况解读。首先对法律移植的内涵进行诠释,对本文探讨的法律移植概念进行了界定,在此基础上指出了法律移植在我国的可行性,并对我国刑事诉讼法律移植的实践进行了简单梳理分析。 第二部分：法律移植的困境。从现代法律移植的逻辑推演、司法改革的理想主义冲动、城乡二元的社会结构、法律知识的地方性和社会功能四个方面论述了缺乏中国主体意识的法律移植论。 第三部分：移植法本土化的实现途径。本土化是决定法律移植成败的关键。就如何处理好两者的关系问题,本文从法律移植的内、外部环境两个层面加以展开。从法律移植内部环境出发,应当在对移入法进行本土化改造的同时,改造与移植法相配套的其他法律制度。就法律移植的外部环境而言,法律文化的配合至关重要。因此要做到：创造性转化传统法律本土资源、注重吸收正在形成的本土资源、营造实施环境等三个方面。
【关键词】：法律移植 本土化 折中
【学位授予单位】：郑州大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2013
【分类号】：D920.0
【目录】：

• 摘要4-5
• Abstract5-7
• 目录7-9
• 1 引言9-13
• 1.1 问题的提出9
• 1.2 国内法律移植与法的本土化关系研究现状9-11
• 1.3 研究的理论意义与现实价值11-13
• 2 当下中国法律移植及其境况解读13-23
• 2.1 法律移植的内涵诠释13-16
• 2.1.1 已有概念的介绍和评析13-15
• 2.1.2 我国法律移植的界定及其特殊性15-16
• 2.1.3 法律移植的本质16
• 2.2 法律移植的可行性16-20
• 2.2.1 从理论角度谈法律移植的可行性16-18
• 2.2.2 从客观现实角度谈法律移植的可行性18-20
• 2.3 我国刑事诉讼法律的移植实践20-23
• 2.3.1 我国刑事诉讼法的移植近况20-21
• 2.3.2 我国刑事诉讼法律移植中对待本土资源的态度21-23
• 3 法律移植的困境：缺乏中国主体意识的法律移植论23-31
• 3.1 现代法律移植的逻辑推演23-24
• 3.2 司法改革的理想主义冲动24-25
• 3.3 城乡二元的社会结构25-26
• 3.4 法律知识的地方性及社会功能26-27
• 3.5 实然与应然：中国刑事诉讼法律的危机27-31
• 3.5.1 刑事诉讼法律“虚置化”的表现27-29
• 3.5.2 “虚置”的原因：法律移植与文化多元的冲突29-31
• 4 法律移植本土化的实现途径：西方化与本土化的道路折中31-44
• 4.1 本土化的概念32-33
• 4.2 法律移植本土化的内部环境改造33-39
• 4.2.1 本土化的逻辑起点：外来法本土化的价值调试34-36
• 4.2.2 本土化的程序保证：外来法的立法取舍36-37
• 4.2.3 本土化的制度运行：司法运作的本土化37-39
• 4.2.4 改造与移植法相配套的其他法律制度39
• 4.3 法律移植本土化的外部环境改造39-44
• 4.3.1 创造性转化传统法律本土资源40-41
• 4.3.2 注重吸收正在形成的本土资源41-42
• 4.3.3 营造实施环境42-44
• 5 结语44-45
• 参考文献45-47
• 致谢47-48
• 个人简历、在校期间发表的学术论文和研究成果48

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前10条

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本文编号：769459