比较法视野下的中国法官造法研究

发布时间：2021-06-23 08:55

　　本文以法官造法为研究对象。法官造法,就是法官在个案裁判中为填补法律漏洞或发展新的法律思想而创制新的法律规则甚至法律制度的活动。文章首先对法官造法进行概念辨析,明确法官造法的性质;接着对法官造法在英美法系、大陆法系以及中国大陆发展状况作比较法观察;然后以理论联系实际的方法,论证我国法官造法的正当性、必要性和可行性;最后详述我国法官造法的主要形式,并提出了完善我国法官造法的建议。全文包括引言、正文和结论三部分。正文分为五章。第一章是对法官造法的概述,除进行概念界定外,还探讨了法律的渊源,并根据德国法学家卡尔·拉伦茨的观点,介绍了法官造法的前提。第二章介绍了英美法系和大陆法系的历史及近现代发展,叙述了中国大陆法官造法的发展状况。英美法系国家的法官造法以遵循先例为原则,判例法是其最重要的法律渊源;大陆法系国家早期对法官造法严格禁止,19世纪后逐步将其发展为成文法之外的重要法律渊源之一;中国大陆的法官造法源起《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》侵权案,最高人民法院推行的案例指导制度是我国法官造法的最新进展。第三章分析了中国法官造法的正当性、必要性和可行性。对正当性的论述,以法治正当性和民主正当... 

【文章来源】：广西师范大学广西壮族自治区

【文章页数】：47 页

【学位级别】：硕士

【文章目录】：
摘要
Abstract
引言
一、法官造法概述
    (一)法律,被创制还是发现？
    (二)“法官造法”的概念
    (三)法官造法的前提
二、法官造法的比较法观察
    (一)英美法系的“法官造法”
        1.“法官造法”的经典形态——判例法
        2.“法官造法”的法典化——成文法
    (二)大陆法系的“法官造法”
        1.早期大陆法系——“法官造法”的严格禁止
        2.近现代大陆法系——“法官造法”的成长
    (三)中国大陆的“法官造法”
        1.源起——《广西广播电视报》诉《广西煤矿工人报》侵权案
        2.进展——案例指导制度的实施
    小结
三、中国法官造法的正当性、必要性与可行性探究
    (一)中国法官造法的正当性探究
        1.法治正当性
        2.民主正当性
    (二)中国法官造法的必要性探究
        1.法律漏洞的存在
        2.法官不得拒绝裁判
        3.经济效益最大化的考量
    (三)中国法官造法的可行性探究
        1.我国法官造法并非对立法权的僭越
        2.我国有着运用判例的悠久历史
        3.我国正在建成高水平的法官人才队伍
        4.“典型案例”具有良好的社会效用
四、中国法官造法的主要形式
    (一)法律漏洞的填补
    (二)不确定法律概念及一般条款的价值补充
    (三)具有指导意义的在先判决
五、对当代中国法官造法的思考
    (一)贯彻立法目的
    (二)明确责任主体
    (三)限制权力边界
    (四)遵循正确方法
    (五)完善案例指导制度
    (六)强化权力监督
结语
注释
参考文献
致谢


【参考文献】：
期刊论文
[1]德国“法官造法”的功能解构[J]. 刘飞.  华东政法大学学报. 2009(01)
[2]中国诉讼分流的数据分析[J]. 朱景文.  中国社会科学. 2008(03)
[3]法官造法的限度及方式[J]. 张其山.  法律方法. 2008(00)
[4]中国法官造法的必要性及制度设计[J]. 杨春平,陈翰丹.  湘潭大学学报(哲学社会科学版). 2006(02)
[5]湖南王跃文诉河北王跃文等侵犯著作权、不正当竞争纠纷案[J].   中华人民共和国最高人民法院公报. 2005(10)
[6]论法官造法与中国实际[J]. 钟铭佑.  上海政法学院学报. 2005(02)
[7]中国案例制度的历史发展[J]. 周道鸾.  法律适用. 2004(05)
[8]论法官造法[J]. 何家弘.  法学家. 2003(05)
[9]法官的权力——中国法官权力约束制度研究[J]. 葛洪义.  中国法学. 2003(04)
[10]宪法司法化的悖论——兼论法学家在推动宪政中的困境[J]. 强世功.  中国社会科学. 2003(02)

硕士论文
[1]一种追求社会实效的实用主义法学[D]. 李丹丹.西南政法大学 2014
[2]法官造法的时机[D]. 吴皓月.苏州大学 2012
[3]论中国法官造法的实践与完善[D]. 程舟.中国政法大学 2011
[4]法律实用主义视角下的法官造法[D]. 陈述文.苏州大学 2010
[5]试论我国法官造法的必要性与可行性[D]. 曹淳.中国政法大学 2009
[6]法官造法与法官自负[D]. 马建威.西南政法大学 2007



本文编号：3244652