私募股权投资契约的公司法解读

发布时间：2017-04-05 22:10

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【摘要】：自上世纪九十年代以来,私募股权作为一种新型的投资工具在我国开始萌芽,随着我国经济持续快速增长,从无到有,从小规模尝试到各种类型投资长足发展,无论是外资私募股权基金还是本土人民币私募股权投资,都越来越受到学术界和实务界的重视,引起各界广泛讨论。在私募股权投资最为发达的美国,以其独特的法律制度为依托,经过近百年的发展,无论是投资类型、投资运作还是法律条款、法律监督都形成了比较完整的配套体系。尤其针对私募股权投资中突出的,由信息极度不对称导致的委托——代理问题,根据现代契约理论,形成了成熟的私募股权投资契约条款体系,通过投融资协议、股份认购协议、股东协议、公司章程等系列法律文件,以独特的复合型投资工具为载体,以经济收益和控制权分配为核心考虑要素设计出诸多投资中的特有条款,以解决对目标企业的激励与约束,减少代理成本、保护投资利益。鉴于上述条款对私募股权投资者利益保护的重要作用,很多条款被我国私募股权投资者直接在国内投资中予以采用,然而鉴于两国不同的法律制度环境,部分条款在我国直接适用可能遭遇法律障碍和否定性评价。去年所发生的“海富投资诉甘肃世恒公司”案被誉为我国“对赌协议第一案”,就是私募股权投资契约条款与本土法律矛盾冲突的冰山一角。对赌协议只是私募股权投资契约条款之一,私募股权投资契约是一个以降低代理成本、实现对目标企业的激励与约束,实现投资保护为核心的完整条款体系,除引起业界广泛讨论与关注的对赌协议以外,还有其他诸多围绕减少道德风险、维护经济利益、合理实施控制权分配的契约条款。这些条款设计在私募股权投资协议中,其依据为何、有何独特的作用与意义,是否与我国法律制度,尤其是公司法制度相融合,为我国公司法改革带来哪些问题与反思,是本文旨在讨论的核心问题。本文除引言与结语外,主体内容共分四章。从私募股权投资契约要素考量、私募股权投资契约载体——投资工具选用、私募股权投资契约核心条款与现行公司法、私募股权投资契约与公司法改革分别进行讨论。第一章主要探讨私募股权投资契约设计的理论依据与关注要点,解决契约设计的应然性问题。思考为什么在私募股权投资中会有那么多独特条款成为行业惯例,并收录进入美国风险投资协会所编撰的行业指导性文件中,同时也解释了在我国私募股权投资实践中,投融资双方及其法律服务提供者明知其中某些条款存在与我国现行法律的冲突,宁愿采用各种变通方法,或者转嫁义务主体、或者打法律的擦边球,也不愿意放弃对条款的使用之原因。从而为后文对相关条款的效力判定和公司法的适应性修改建议提供理论基础。由于私募股权投资目标企业自身发展的特殊性,所以导致私募股权投融资双方的信息极度不对称,将投资者(委托人)与目标企业(代理人)之间代理成本推向极致。根据现代契约理论,为减少双方的信息不对称从而降低代理成本,需要通过契约条款对目标企业的经济收益(现金流权)和控制权进行适当的配置,以实现对目标企业(代理人)的激励与控制。第二章讨论私募股权投资契约的载体——投资工具适用问题。在国外私募股权投资中适用最为广泛的投资工具是可转换优先股和可转换公司债券,原因在于这两种复合型金融投资工具所具有的“转换性”特点使之兼具股权与债券的优点,能够有效规避投资风险,降低代理成本,提供代理人适当激励。但是,根据我国现行《公司法》和《证券法》规定,私募股权投资以上述两种作为投资工具从而设计投资契约,都存在法律障碍。本章分别从优先股和可转债的角度探讨这两种投资工具对于私募股权投资的重要意义,认为我国公司法应设立类别股份制度,并放宽对可转换公司债发行主体和发行方式的限制,以消除私募股权投资适用优先股与可转债的法律障碍。第三章主要涉及私募股权投资契约核心条款与现行公司法的关系。私募股权投资契约条款网络从投资人所关注问题来看,可以分为两大类,一类是涉及目标企业经济收益分配的条款,主要包括优先分红条款、优先清算条款、股权回购条款、估值调整条款;另一类是涉及目标企业内部治理中控制权分配的条款,主要包括领售权与随售权条款、保护性条款和董事会控制条款。上述条款与现行公司法均存在一定程度的矛盾冲突,从而使之效力存在疑问。但这些条款设计事关投资人投资本金的安全、投资利益的保障,有助于减轻私募股权投资中的委托—代理成本,是私募股权投资长期实践的经验总结,如果舍弃上述条款,投资者利益必然无法保障,投资活动无法顺利进行,最终导致私募股权投资失败。所以,本章着重于探讨上述特殊条款的法律构造、设计作用、法律效力判定及现行公司法相关规定的不足。在前述讨论基础之上,最后一章涉及本质问题:私募股权投契约与公司法改革。私募股权投资契约中在现有公司法制度范围之外的私下条款约定,从表面来看是属于对现行法律进行规避的“失范的自治行为”,但该行为反应了市场主体的真实需求和实践做法,立法不应一概否定,应该吸取其中的合理要素反思现行公司法制度的不足而进行制度变迁与改革。改革的中心是类别股份制度的设立,因为只有引入类别股份制度,允许不同类别股份的股东享有不同的股东权利,私募股权投资者所要求的特殊性投资需求才能得以合法确立和满足。改革的主线是公司法律形态的调整,改变现有的有限责任公司与股份有限公司的二分法,改为封闭与公开的划分标准,才能更为清晰和有针对性地进行法律规范的设定。对封闭性公司,应给予更多的自治,从而为私募股权投资封闭性公司自由设计投资契约条款提供法律基础。总之,私募股权投资协议属于市场理性商主体双方之间根据意思自治、在平衡双方利益后作出的最优选择,其条款内容尽显商事主体自由行为之需要和目的,法律尤其是公司法律,应顺应减少强制性规范、增加任意性规范的发展路径,为投融资双方创造更为自由的活动环境,提高公司法的适应性以满足在特定经济活动中主体的个性化需求。
【关键词】：投资契约 投资工具 核心条款 公司法的适应性
【学位授予单位】：西南政法大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2015
【分类号】：D922.291.91
【目录】：

• 内容摘要4-7
• Abstract7-14
• 导论14-24
• 一、选题背景暨问题的提出14-18
• 二、研究意义18-19
• 三、研究现状及不足19-20
• 四、研究思路20-22
• 五、本文的创新与不足22-24
• 第一章 私募股权投资契约设计要素考量24-40
• 第一节 契约设计的理论依据——法经济学视角24-32
• 一、信息不对称理论与委托—代理25-28
• 二、委托—代理理论与道德风险28-29
• 三、现代契约理论——完全契约与不完全契约29-32
• 第二节 契约设计的关注要素——收益分配与控制权配置32-40
• 一、关注要素与条款分类32-35
• 二、收益分配条款设计分析35-36
• 三、控制权配置条款设计分析36-40
• 第二章 私募股权投资契约的载体：投资工具选择40-82
• 第一节 优先股适用于私募股权投资的本土化路径40-50
• 一、私募股权投资采用优先股的原因探析40-42
• 二、私募股权投资采用优先股的现实意义42-48
• 三、优先股现实适用中的法律障碍48-49
• 四、优先股在私募股权投资中适用的本土化路径49-50
• 第二节 可转债在私募股权投资中的适用：一个忽略的投资工具50-82
• 一、可转换公司债的概念和特征50-52
• 二、私募股权投资适用可转债的必要性52-56
• 三、我国可转债的简要发展史及特质56-66
• 四、我国可转债发展的制度瓶颈：兼论作为私募股权投资工具之法律障碍66-77
• 五、对可转债未来立法的展望77-82
• 第三章 私募股权投资契约核心条款与现行公司法82-162
• 第一节 优先分红与优先清算条款82-94
• 一、优先分红条款82-87
• 二、优先清算条款87-93
• 三、优先分红与优先清算条款适用的法律反思93-94
• 第二节 对赌协议条款94-109
• 一、对赌协议概述——内涵与外延94-96
• 二、对赌协议的法律性质96-101
• 三、对赌协议在我国公司法律语境中的适用101-104
• 四、对赌协议效力的反思与重构104-109
• 第三节 股份回购条款109-120
• 一、股份回购条款概述109-111
• 二、境外关于股份回购的法律规定111-118
• 三、股份回购条款在公司法语境中的效力判定118-119
• 四、我国关于股份回购法律规定的不足及完善建议119-120
• 第四节 领售权与随售权条款120-128
• 一、领售权与随售权条款的内涵120-121
• 二、领售权与随售权的法律效力121-128
• 第五节 保护性条款128-143
• 一、保护性条款的法律构造128-131
• 二、保护性条款在公司法语境下的合法性分析131-143
• 第六节 董事会控制条款143-162
• 一、董事选任条款144-153
• 二、投资者董事“一票否决权”153-162
• 第四章 私募股权投资契约与公司法改革162-188
• 第一节 私募股权投资契约与公司法改革：以类别股为中心162-170
• 一、以非类别股方式进行私募股权投资的弊端162-163
• 二、利用类别股份构建私募股权投资契约的优势163-167
• 三、私募股权投资与公司法的变革：以类别股为中心167-170
• 第二节 私募股权投资契约与公司法改革：以公司法律形态调整为主线170-180
• 一、现行公司法律形态划分为私募股权投资带来的弊端170-173
• 二、公司法律形态调整的标准173-177
• 三、公司法律形态重构对私募股权投资的意义177-180
• 第三节 私募股权投资与公司法改革：制度变迁的路径探讨180-188
• 一、私募股权投资契约现象的制度评判180-186
• 二、公司法改革的路径探讨186-188
• 结语188-191
• 参考文献191-203
• 致谢203-204
• 攻读学位期间的研究成果204

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本文编号：287768