浅析用尽当地救济规则

发布时间：2016-05-11 06:51

　　论文摘要 用尽当地救济原则是一项重要的国际法原则，是行使外交保护权的前提条件。用尽当地救济原则是对东道国领土主权的尊重，也是对由此派生的属地管辖权的保护，在国际法的实践上起着重要的作用。因此，如何深刻理解和合理适用用尽当地救济规则成为国际社会广泛关注和探讨的问题。2006年的联合国国际法委员会通过的《外交保护条款草案》对用尽当地救济规则做了较为详细的规定，但是在实际运用上仍然有需要完善的地方。

　　论文关键词 用尽当地救济规则 外交保护 属地管辖权 《外交保护条款草案》

　　用尽当地救济，是指受害者本人应用尽在居留国的所有救济程序（如司法、行政等），如果这样还不能保护其合法权益，受害者的国籍国即可对其行使外交保护权。
　　用尽当地救济原则是行使外交保护权的一个限制性条件，是一个国家的国民的合法权益受到所在国的不法侵害后，该个人的国籍国提供外交保护的前提。

　　一、 理论基础

　　在国际法上，管辖权是国家的一项基本权利。其中，属地管辖权是其最重要的一项权利，且相较其他管辖权而言，属地管辖权一般具有优越性。属地管辖权，又称属地优越权或领土最高权，是指国家对其领土范围内的一切事务的最高权力 。它是由国家领土主权派生出来的。一国应尊重东道国的领土主权，因此也应该尊重东道国的属地管辖权。因此，当一国国民的合法权益在外国受到侵害时，应给予东道国自我纠正的机会，即首先允许东道国进行补救，只有当东道国国内的救济手段都被用尽还不能解决问题时，受害人的国籍国才能基于属人管辖权采取外交保护的手段，向东道国提出求偿，维护受害人的权益。如果没有“用尽”这个前置程序，一些西方强权的发达国家可能会以外交保护为借口来干涉东道国的内政，破坏东道国的司法和行政程序。

　　二、 适用对象

　　《外交保护条款草案》第三部分专门对用尽当地救济原则在外交保护中的适用进行了详细的规定。该草案第14条第3款规定“在主要基于一国国民或第8条草案所指的其他人所受的损害而提出国际求偿或请求作出与该求偿有关的宣告性判决时，应用尽当地救济。” 可见，用尽当地救济原则适用于一个人的合法权益遭受所在国侵害的场合，即只适用于间接损害。其实，这也很容易理解。用尽当地救济原则是行使外交保护权的前提，所以，用尽当地救济原则的适用对象也应和外交保护的适用对象相同。外交保护是指国家对其在外国国民之合法权益遭到所在国家违反国际法的侵害且用尽了当地救济仍得不到解决时，采取外交或其他方法向加害国求偿的国家行为。 可见外交保护所保护的是一国国民的合法权益。如果一国因为其权利直接受到他国的损伤而主张求偿。这种求偿与被求偿的关系实质上是一种国与国之间的关系，这不是外交保护的对象，因此也不是适用用尽当地救济原则的对象。
　　但在实践中，国家自身遭受的直接损害与国民遭受的损害却不能分割的十分清楚，二者常常混合在一起。在“西库拉电子公司案”中，厄尔西是完全由两家美国公司所有的一家意大利公司，意大利对厄尔西国有化后，美国向意大利求偿，意大利主张当地救济没有被用尽，而美国则主张这一规则并不适用，因为两家美国公司的赔偿请求是以美国和意大利1948年订立的《友好通商航海条约》为基础的，违反条约义务通常视为直接损害。国际法院认为美国遭受的损失不可能同违反条约义务而造成的直接损害相分离，但同时也指出，在条约缔约方没有明确约定当地救济规则是否适用时，如果求偿部分是对国民所遭受的损害提出的，那么这一规则将被推定适用。 笔者认为，在直接损害和间接损害界限模糊的场合，要综合考虑发生争端的主体、国家提出求偿的依据以及所要求的补救的对象等因素。

　　三、 判断标准

　　前面已经提到，用尽当地救济原则是行使外交保护权的前提条件。因此，如何判断已经用尽所在国的一切救济手段对于在所在国受到不法侵害的受害者则显得十分重要，这是其向本国政府寻求外交保护的必要条件。
　　对此，草案第14条第2款规定“‘当地救济’指受害人可以在所指应对损害负责的国家，通过普通的或特别的司法或行政法院或机构获得的法律救济。” 总体来说，当地救济包括司法救济和行政救济。但无论是何种救济手段，都应以能够有效提供合理的救济为目的，这在草案第15条的规定上体现的很明显。用尽当地救济的目的之一就是更便捷地解决纠纷、有效地维护受害者的权益。如果这种救济是无效的，不仅不能实现这种目的，反而会损耗时间，使用尽当地救济原则的适用效果大打折扣。
　　对于“用尽”一词，其实它的含义是很抽象模糊的，因此很难界定，国际社会也尚未达成一致的见解。笔者认为，“用尽”即要求受害者充分地利用所在国的一切必要的救济手段，对于上面提到的司法和行政手段，一方面要做到“用到底”，即要达到到裁判终局的程度；另一方面，受害者还要正确地使用东道国国内法提供的各种程序性便利，比如传唤证人、提交证据等等。例如，在“安巴蒂洛斯仲裁案”中，仲裁委员会就以安巴蒂洛斯没有传唤莱恩上校到高等法院作证和没有用尽上诉权而没有用尽当地救济。

　　四、 适用的例外

　　当然，用尽当地救济原则是相对的，合理地限制用尽当地救济原则十分必要。《外交保护条款草案》第15条对用尽当地救济的例外情形作了具体的规定 ，主要有以下几种：
　　（一）不存在合理地可得到的能提供有效补救的当地救济，或当地救济不具有提供此种补救的合理可能性
　　在这种情况下，需要注意的是两个十分重要的字眼，分别是“有效”和“合理可能性”，可见用尽当地救济原则只有在东道国存在有效救济的合理可能性时才适用。如果按照案件的情况，即使诉诸最高的司法机关或者行政机关也不会有什么效果，例如，如果一国的最高法院实际上是由行政机关控制，而控诉的行为刚好是行政机关的行为，则法院很可能无法公平地处理这种求偿关系；或者，如果上诉的唯一问题是事实，而上级法院却无权复审事实裁定；又或者，如果上诉的判决是按照明确无疑的国内法律作出的，就算上诉上级法院也不可能改变判决结果等等。在这些情形下是不存在有效救济的。那么，“当地救济方法”即使未被用尽，也不能妨碍求偿的提出。

　　（二）救济过程受到不当拖延，且这种不当拖延是由被指称应负责的国家造成的
　　此处的“不当拖延”已被第一种情况的没有获得有效救济的合理可能性所涵盖。此处将不当拖延单独列出来，是为了强调拖延的不当性。如果单单是拖延，并不意味着在一段时间后求偿人不能成功获得救济。在“因特汉徳尔公司案”中，因特汉徳尔公司利用《与敌通商法》中各种可利用的救济方法，寻求通过美国法院的诉讼程序返还其股份，结果其诉讼在美国法院悬而未决，拖延10年之久且没有确定期限。在这种情况下，恐怕不能被认为救济是“适当的”或“有效的”。
　　（三）受害人与被指称应负责国家之间在发生损害之日没有相关联系
　　属地管辖权是用尽当地救济原则适用的理论基础，而且是由国家的领土主权派生出来的权利。所以只有当受害者受害时处于东道国境内或在东道国具有财产或财产性的权利时，东道国才有行使属地管辖权的前提，进而才能有效地适用用尽当地救济原则，这是其一；另一方面，笔者认为，所在国的当地法院依据国际法上的规定是否享有管辖权也是判断相关联系的标准之一。如果根据国际法上的规定，当地法院对争议的问题无管辖权，这就意味着在所在国不存在可以利用的救济，又何谈用尽当地救济？
　　（四） 受害人明显的被排除了寻求当地救济的可能性
　　这项例外也被称为“拒绝接触”。《草案评注》中具体列举了“明显被排除”的情形，虽然这些情形在理论上看起来是合理甚至是有效的，但是笔者认为，该种情形其实也被第一种情形所涵盖了。因为这里的救济手段在实际上是不能接触到的，那就如同空中楼阁一样，对于受害者来说就是不切实际的，既然是不切实际的救济，又怎么能被称为是“合理”和“有效”的呢？
　　（五）被指称应负责的国家放弃了用尽当地救济的要求
　　将用尽当地救济原则作为行使外交保护权的前提，是对被告国的国家主权的尊重及对其属地管辖权的保护。可以说，这是被告国的一种权利。既然是一项权利，那么被告国也可以选择放弃这种权利。放弃的方式分为明示和默示两种。明示的放弃一般被认为是有效的，对于默示的放弃，国际法委员会虽然采取的是支持的立场，但也强调：“放弃当地救济不能是随便默示的，在没有任何明确表示愿意放弃的言词的情况下，被认定为默示放弃是不能接受的。但是如果当事方放弃当地救济的意愿是明确的，，则必须落实这个意愿。” 从这里我们可以看出，仅仅是默示放弃的意愿是不够的，还要有个具体的行为来表明、落实这个意愿。

　　五、 结语

　　总而言之，用尽当地救济原则作为一项重要的国际法原则，在外交保护的国际法实践上发挥了重要的作用。但是，从上面的分析中也可以看出，在用尽当地救济规则的适用问题上还存在着一些争议，虽然《外交保护条款草案》已经较为详尽地阐述了用尽当地救济规则的适用，但仍存在着不足的地方，比如如何界定“用尽”的程度、如何理解有效救济的“合理可能性”、“相关联系”又是怎样的一种联系、“默示的放弃”的具体情形又是什么等等，这些都是国际法上应该继续探究和完善的地方。

本文编号：43814