我国民法典亲属法编立法构建研究

发布时间：2017-05-23 23:10

  本文关键词：我国民法典亲属法编立法构建研究，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：论文可以分为总论和分论两部分，共计10章。论文“总论”部分包括第1章至第3章，是在民法典立法之机，对亲属法是否回归民法，以及回归后的法律地位、名称和亲属法编体系结构立法构建等根本性问题进行了全面深入的研究。无论对民法理论，，还是民法制定实务来说都是时代的应然选择。论文“分论”部分包括第4章至第10章，是在体系视角下，具体制度的设计：一是进一步完善现有的法律制度，充实了薄弱环节，如结婚法律制度、夫妻法律制度、离婚法律制度、亲子法律制度等；二是增设了必要的法律制度，填补了立法空白，突出表现在亲属通则制度、监护法律制度和扶养法律制度。 对这些问题做深入系统的剖析，总的思路是要变“粗放型”为“细密型”。这必然要有一个完整的法律体系。过去立法理念上的宣言性和纲领性的规定，造成了大量的立法空白，使现实中的各种问题，找不到与之相对接的法律制度，这种宜粗不宜细的立法观念已不合时宜。 亲属法编应当回归民法典。无论是罗马式的民法典还是德国式的民法典都有一个内在的前提，即亲属法属于私法，是民法重要而有机的组成部分。但原苏联却从理念和立法上彻底改变了这种法律的内在含义。原苏联并不承认私法的存在，民法作为苏联社会主义法律的一个部门，是根据平等原则调整以商品货币形式出现的财产关系和与财产有关（也有些无关）的非人身财产关系的法律规范的总称。这样原苏联就将亲属法剥离出了民法。这种做法从根本上改变了民法与亲属法的关系，使亲属法成为了与民法处于并列地位的部门法。我国学界对亲属法回归民法典且独立成编已经成为多数学者的共识，但对于归入民法典应采用何种编制，即亲属法在我国民法典中的地位，仍然有不同的声音。从这个意义上说，《民法通则》为改变我国原有的婚姻法与民法并列的单独立法模式创造了条件，开启了亲属法向民法典的本源性回归。 回归民法典后应当采取亲属法名称。调整婚姻家庭关系以及亲属关系的法律和法律草案，以及人们在学术研究和现实生活中的称谓一共有多少名称？从我国历史考察，有户律、婚律、婚户律、户婚律等名称；从国际视野看，有婚姻法、家庭法、婚姻家庭法、亲属法等名称。《婚姻法》名曰婚姻法，实际已经超出婚姻家庭关系的范围，除婚姻家庭关系外还包括其他亲属关系。对于已经超出婚姻家庭关系范围的亲属间的权利和义务，在理论和司法实务上会陷于尴尬境地。亲属的概念和范畴在科学意义上可以包括一切婚姻家庭关系，但科学的婚姻家庭概念则决不可能包容所有的亲属关系。因此，笔者赞同我国民法典立法时把婚姻法名称改为亲属法或者亲属编。 亲属法编在民法典中的地位和具体位置。亲属法调整人身关系和财产关系，且财产关系是以人身关系为基础的。这种以人身关系为基础的财产关系不同于一般主体之间的财产关系，其往往具有鲜明的伦理性和本质上的身份性，在很大程度上受到情感因素的影响，不能适用一般的财产交易规则。亲属法领域的道德规范的重要作用使其在法律关系调整手段上明显区别于其他民法组成部分。因此，亲属法无法被民法中的任何其他一编所吸收，也不能在总则中加以涵盖并进行系统性的规定。作为民法组成部分的亲属法编应当具有相对的独立性质，亲属法编只能在民法典中独立成编。亲属法独立成编后应该置于分则之中，且具体位置应安排在人格权法之后，财产法之前。 亲属法编立法构建的价值取向。1986年以保护个体权利为己任的《民法通则》颁布，以立法的形式正视社会个体的存在。同时在法本位的论战中，张文显先生等一些学者主张权利本位，使个体权利得以彰显。将个体真正地从团体中解放出来成为权利的享有者与义务的承担者。随着市场化的深入个体主义的价值理念将进一步得到肯定，这就为制定具体亲属法规则时奠定下张扬和保护个体权利的价值取向，这与保护婚姻家庭关系不矛盾。 亲属法编立法构建的基本原则。亲属法规范多为强行性规范，就因为亲属、婚姻、家庭在很大程度上涉及国家、社会利益，涉及公序良俗和公共利益，还涉及妇女、儿童、老年人等弱者利益的保护。对此，国家必须予以有效干预，缩小当事人自由选择的余地。又因为现代社会的婚姻家庭法以保护婚姻家庭为其立法宗旨。保护婚姻家庭仍是现代各国婚姻家庭法的重要使命。民法的基本原则与亲属法基本原则之间既具有一致性又具有差异性。这种一致性既表现在实质内容上，也表现在形式内容上。实质内容上的一致性是指它们内在的在理念、价值、基础上的一致性。形式内容上，即从法律规定形式本身可以观察到的相似性。如果仅认识到这种一致性，看不到它们之间的差异性，就会得出亲属法无须规定基本原则的结论。这样在基本原则上，亲属法编相对于民法典就形成了上下对接、内在实质一致、内容和形式具有自身特点的体系。 亲属法编的历史使命。1980年《婚姻法》以后，我国婚姻家庭立法的重心也开始从改革婚姻家庭制度转移到稳定婚姻家庭关系、保障和发展婚姻家庭制度建设上来，其所肩负的历史使命就是为我国婚姻家庭法律制度构建基本的体系框架。立法理念现今发生了重大转变：指导思想由“粗放型”原则转变为“细密型”规范；立法重心由人身关系移转到财产关系；利益衡量由对共同利益的关注向个体利益倾斜；立法基调也从强调管制发展到尊重私权、注重保护公民的自由和自治权利；价值追求也从形式平等向实质平等过渡。正是由于《婚姻法》的体系化不够完善、内容不够完整，才给了婚姻家庭制度法律渊源多元多层化带来了可乘之机。风雨六十余载的生命历程决定了今天亲属法编的走向：一部体系化的亲属法编既要肩负起整合、重构、完善、发展的新生历史命运。 民法典亲属法编立法构建的体系结构。笔者认为以亲属通则、结婚、配偶（夫妻）、离婚、亲子（父母子女）与亲权、监护、扶养等七章的规定更为妥当。
【关键词】：民法典 亲属法编 亲属通则 亲属制度 立法构建
【学位授予单位】：吉林大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2013
【分类号】：D923.9
【目录】：

• 中文摘要4-7
• Abstract7-17
• 绪论17-23
• 1. 选题缘起与意义17-19
• 2. 国内外研究述要19-20
• 3. 研究思路与方法20-21
• 4. 论文创新与不足21-23
• 第1章 我国民法典亲属法编立法构建的源与流23-43
• 1.1 亲属法不同立法模式分析23-25
• 1.1.1 诸法合体的亲属法模式分析23-24
• 1.1.2 形成独立法律部门的亲属法模式分析24
• 1.1.3 构成民法典组成部分的亲属法编模式分析24-25
• 1.2 我国亲属法编回归民法典的应然选择及其地位25-38
• 1.2.1 我国亲属法回归民法典的应然选择25-36
• 1.2.2 我国亲属法编在民法典体系中的地位36-38
• 1.3 我国亲属法编在民法典中立法名称的变化与选择38-43
• 1.3.1 亲属法编立法名称的变化38-41
• 1.3.2 我国民法典亲属法编构建的立法名称的选择41-43
• 第2章 我国民法典亲属法编立法构建的路径、价值取向和基本原则43-67
• 2.1 我国民法典亲属法编立法构建的路径43-57
• 2.1.1 婚姻家庭的社会功能是亲属法编立法构建的逻辑起点43-55
• 2.1.2 亲属法功能反映亲属法编立法构建的过程和结果55-57
• 2.2 我国民法典亲属法编立法构建的价值取向57-61
• 2.2.1 民法典亲属法编立法构建的价值取向总说57-59
• 2.2.2 民法典亲属法编立法构建的价值取向选择59-61
• 2.3 我国民法典亲属法编立法构建的基本原则61-67
• 2.3.1 亲属法编立法构建的基本原则与民法典基本原则相互协调61-63
• 2.3.2 亲属法编立法构建的基本原则的填补与删改63-67
• 第3章 我国现行亲属法体系结构的不足与立法构建67-78
• 3.1 体系化视角下我国现行亲属法体系结构的缺陷分析67-70
• 3.1.1 我国现行亲属法体系结构不足概览67-68
• 3.1.2 我国现行亲属法体系结构不足的主要表现68-70
• 3.2 体系化视角下我国民法典亲属法编体系结构的立法构建70-78
• 3.2.1 我国民法典亲属法编体系结构构建思路70-74
• 3.2.2 我国民法典亲属法编体系结构的立法设计74-78
• 第4章 我国民法典亲属法编中亲属通则的立法思考78-89
• 4.1 我国现行法亲属规定的不足及解决思路78-85
• 4.1.1 我国现行法亲属规定的不足78-80
• 4.1.2 我国民法典亲属法编中应构建亲属通则80-85
• 4.2 我国民法典亲属法编中亲属通则的定位、功能和意义85-89
• 4.2.1 我国民法典亲属法编中亲属通则的定位85-86
• 4.2.2 我国民法典亲属法编中亲属通则的功能86-87
• 4.2.3 我国民法典亲属法编中亲属通则的意义87-89
• 第5章 我国民法典亲属法编中结婚制度的立法思考89-123
• 5.1 婚约及婚约财产（彩礼）返还89-97
• 5.1.1 婚约的含义及我国相关的司法解释、批复89-90
• 5.1.2 婚约的性质及彩礼返还的依据90-92
• 5.1.3 《婚姻法解释(二)》返还彩礼之规定的社会性别分析92-95
• 5.1.4 彩礼返还的立法例及启示95-97
• 5.2 结婚条件的立法思考97-105
• 5.2.1 结婚必备条件的立法思考97-100
• 5.2.2 结婚禁止条件的立法思考100-105
• 5.3 结婚程序的立法思考105-109
• 5.3.1 制定婚姻登记条例的意义105-106
• 5.3.2 婚姻登记条例的特点106-107
• 5.3.3 婚姻登记条例在执行中可能会出现的问题及其协调107-109
• 5.4 婚姻无效的立法思考109-116
• 5.4.1 婚姻无效的性质109-110
• 5.4.2 婚姻无效的原因110-113
• 5.4.3 无效婚姻的形式113-115
• 5.4.4 无效婚姻的效力115-116
• 5.5 事实婚姻与同居关系的立法思考116-123
• 5.5.1 事实婚姻的立法思考116-119
• 5.5.2 同居关系的立法思考119-123
• 第6章 我国民法典亲属法编夫妻（配偶）制度的立法构建123-150
• 6.1 夫妻人身权制度的立法发展及其构建123-130
• 6.1.1 夫妻的性质、立法发展123-126
• 6.1.2 配偶权及其立法构建126-130
• 6.2 夫妻财产权制度的内容与夫妻财产制的立法构建130-150
• 6.2.1 夫妻财产权制度的内容及其变革130-132
• 6.2.2 夫妻财产制的内容和判断标准132-137
• 6.2.3 我国夫妻财产制的优越性和缺陷分析137-146
• 6.2.4 我国亲属法编中夫妻财产制的立法构建146-150
• 第7章 我国民法典亲属法编离婚制度的立法构建150-183
• 7.1 协议离婚制度的立法缺陷与立法构建150-155
• 7.1.1 协议离婚的理论基础150-151
• 7.1.2 我国协议离婚制度的先进性及不足151-154
• 7.1.3 我国亲属法编协议离婚制度的立法构建154-155
• 7.2 判决离婚制度的法定理由与立法模式思考155-163
• 7.2.1 判决离婚法定理由的立法主义与立法模式选择155-160
• 7.2.2 我国判决离婚法定理由的立法主义和立法模式的变化160-163
• 7.3 离婚救济制度的立法思考163-181
• 7.3.1 离婚损害赔偿制度的立法思考163-168
• 7.3.2 离婚经济补偿制度的立法思考168-173
• 7.3.3 离婚经济帮助制度的立法思考173-181
• 7.4 离婚的法律效力181-183
• 7.4.1 离婚法律效力体系概说181
• 7.4.2 离婚对婚姻当事人的法律效力181
• 7.4.3 离婚对子女的法律效力181-183
• 第8章 我国民法典亲属法编亲子（父母子女）制度的立法构建183-199
• 8.1 亲子法律关系的种类和亲子的法律地位183-185
• 8.1.1 亲子法律关系的种类183
• 8.1.2 亲子的法律地位183-185
• 8.2 亲子法律关系的推定与否认、准正与认领制度的构建185-196
• 8.2.1 构建亲子法律关系推定与否认制度185-194
• 8.2.2 构建亲子法律关系准正与认领制度194-196
• 8.3 亲权或称父母照顾的立法构建196-199
• 8.3.1 亲权的概念及其变化196-197
• 8.3.2 亲权的性质和基本内容197-199
• 第9章 我国民法典亲属法编监护制度的立法构建199-210
• 9.1 监护的概念和性质199-202
• 9.1.1 监护的概念199-200
• 9.1.2 监护的性质200-202
• 9.2 对若干国家监护制度立法模式的评述202-204
• 9.2.1 对苏俄监护制度立法模式的评述202-203
• 9.2.2 对德日法监护制度立法模式的评述203-204
• 9.2.3 对英美监护制度立法模式的评述204
• 9.3 我国监护制度历史沿革、现行立法模式及立法不足204-207
• 9.3.1 我国监护制度历史沿革204-205
• 9.3.2 我国现行监护制度的立法模式205-206
• 9.3.3 我国现行监护制度的立法模式不足206-207
• 9.4 监护制度在未来我国民法典中的位置及缺漏填补207-210
• 9.4.1 监护制度应置于未来我国民法典亲属法编207-208
• 9.4.2 监护制度应与亲权制度相分离208-209
• 9.4.3 监护制度缺漏之填补209-210
• 第10章 我国民法典亲属法编扶养制度的立法构建210-223
• 10.1 扶养的概念和特征210-213
• 10.1.1 扶养的概念210-212
• 10.1.2 扶养的特征212-213
• 10.2 国外扶养制度及其对我国的启示213-218
• 10.2.1 国外扶养制度的立法体例213
• 10.2.2 国外扶养制度的基本内容213-217
• 10.2.3 国外扶养制度对我国立法的启示217-218
• 10.3 我国扶养制度立法的现状及立法构建218-223
• 10.3.1 我国扶养制度立法的现状218-220
• 10.3.2 我国扶养制度的立法缺陷与立法构建220-223
• 结论223-227
• 参考文献227-238
• 作者简介及在学期间的科研成果238-240
• 后记240-241

【引证文献】

中国硕士学位论文全文数据库 前3条

1 王朱绂;我国配偶权立法研究[D];吉林大学;2013年

2 潘学敏;我国亲权制度探究[D];首都经济贸易大学;2014年

3 虞燕溪;“父母责任”法律制度比较研究[D];安徽大学;2014年

  本文关键词：我国民法典亲属法编立法构建研究，由笔耕文化传播整理发布。

本文编号：389317