浅析我国民事送达制度中直接送达的检讨与反思

　　论文摘要 直接送达作为我国民事送达的主要内容，从知情权角度分析其是最能确保诉讼信息有效性的方式方法。但同时，虽然新民事诉讼法对民事送达制度有较大修改，但对直接送达制度仍存在较多不完善之处。本文借鉴国外国家的送达制度，进行理论上的检视，对送达制度进行正确的定位和完善。诉讼信息获得的越完善，越及时，在诉讼博弈的过程中原被告之间诉讼决策越科学，也更能保障程序正义的实现。

　　论文关键词 民事送达 直接送达 知情权

　　一、直接送达制度的本质

　　民事诉讼中的送达是指法院或当事人依照法律规定的程序和方式将诉讼文书交付给当事人及其它诉讼参与人的诉讼行为。从信息学角度分析，民事诉讼送达制度是一种信息资源的交换过程。19世纪以前，漫长的历史时期内，人类传递信息主要依靠人力、畜力，也曾使用信鸽或借助烽火等方式来实现，这使人类信息之间的传递效率和范围都受到了很大的局限，那时信息还未成为人类社会财富创造的主要方式。1876年， 贝尔发明了第一台电话机；尼古拉·特斯拉1897年在美国获得了无线电技术的专利；19世纪后半叶，莫尔斯电报已经获得了广泛的应用；1946年2月14日世界上第一台计算机诞生等等，第一次和第二次世界大战不间断的推动了信息技术的迅猛发展。通讯技术的变革改变了人们传统的生产方式，，进而影响到人们的思维模式，人类社会的发展进程经历了农业社会、工业社会步入了信息社会，信息成为了一种稀缺的社会资源，整个社会通过通信技术紧紧的相互嵌入成一个整体，任何一项信息影响的不再是一个局部或团体而是整个的社会。因此，从理论上分析，民事送达中的开庭传票、证据交换、起诉状、答辩状等等都是承载着诉讼信息的载体和形式，其送达本身就是各种诉讼信息的交换。因此直接送达也就可以看作是诉讼信息的最直接交换。

　　二、我国直接送达制度检讨之时间性

　　我国《民事诉讼法》第八十五条，《法国新民事诉讼法典》第六四五条 ，《英国民事诉讼规则》第6.4条 ，均规定了直接送达制度。直接送达是最原始的送达方式有其他送达方式无法比拟的优势，从诉讼信息传递的角度讲，直接送达所传递的诉讼信息最充分，最直接。虽然国内有学者认为直接送达需要的时间最短 ，但笔者认为，恰恰相反直接送达在及时性方面非常不足，需要送达的时间较长。现实当中直接送达变通为三种形式，第一电话通知当事人或律师到法院领取案件材料 ，这种形式是法院借助自身的优势地位，职权主义的便利而采取的送达方式，从法院角度出发是最省力的，但实质是将诉讼的成本转移的一种隐蔽方式，花费在路途上的送达时间由法院转移到了当事人和律师身上，但总的送达时间并没有发生变化。第二，通过邮件将送达的文书和送达回证一起寄交受送达人，由受送达人填好回证后再寄回法院。这在卷宗上看起来是直接送达，但实质上不是直接送达，而是邮寄送达，间接的影响到了诉讼信息的充分性。第三，书记员沟通好原被告双方律师，让双方律师之间相互送达，由于律师与法院有依存关系，故这种方式在送达回证上也是体现的直接送达，但在我国实质上是完全违反法律规定的。上述三种直接送达的变通方式，虽然司法资源严重稀缺性下的无奈之选，而且实际上也都起到了诉讼信息的传递作用，但从我国现有诉讼程序规定来看，其违背了送达的真实性原则，是值得商榷的。

　　三、我国直接送达制度检讨之主体性

　　理论维度下，直接送达的主要法律依据是《民事诉讼法》第八十五条，其规定：“受送达人是公民的，本人不在交他的同住成年家属签收。”该条文存在两个值得商榷的问题：（1）根据本条，受送达人是公民的情况下，本人不在，交他的同住成年家属签收，同住成年家属的签收属于直接送达。该条款强调了国籍属性即“公民”，而依据《中华人民共和国宪法》第三十三条：“凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。”那么也就是说受送达人如果是外国人或无国籍的人其同住成年家属（无论是否是中国国籍）都不适用直接送达。比如，一个中国公民和一个外国国籍的人在中国结婚并定居，依据我国《民事诉讼法》即使共同居住，如果受送达人是这个外国人，则对其共同居住的中国公民是不能适用直接送达的，而另一方面，依据我国有关邮寄送达的制度，该中国公民却可以签收司法专递，可适用邮寄送达。很显然，我国关于直接送达的制度设计出现了不平等和序位错乱，一种是外国人诉讼权利与中国公民诉讼权利的不平等，依据《民事诉讼法》规定：“外国人、无国籍人、外国企业和组织在人民法院起诉、应诉，同中华人民共和国公民、法人和其他组织有同等的诉讼权利义务。”直接送达制度中“公民”的表述限制了外国人或无国籍人的受送达权；另一种是送达制度内部不同送达方式之间的序位错乱，理论上直接送达方式本应该优先于其他送达方式，法律制度设计也应该遵循此原则，但这里直接送达却逶迤于邮寄送达。笔者认为，《英国民事诉讼规则》中直接采用自然人的概念，赋予本国人和外国人平等的诉讼权利，值得我们借鉴和学习。（2）民诉法采用了“本人不在”和“同住成年家属”这个二个概念，极其模糊。首先，关于“本人不在”的理解，“本人不在”包括两种情况，一是其同住成年家属可以联系到受送达人的情况下的“本人不在”，另一个是同住成年家属联系不到受送达人的情况下的“本人不在”。
　　笔者认为，“本人不在”送达上应该只适用第一种情况。因为，如果“本人不在”包括第二种情况则同住成年家属签收则属于直接送达，一旦直接送达，则从法院角度讲没有必要对受送达人再进行寻找，更没有需要进行更广范围的公告，这实际上间接的剥夺了受送达人的知情权。其次，“同住成年家属”的概念也值得推敲。随着我国城市化进程的加快，人口出现了频繁流动的现象，在城市中以家庭为主的居住结构正在发生改变，居住格局很多是同事关系，同学关系、老乡关系，或者情侣关系甚至彼此之间根本没有任何联系只是共同居住而已，如果不考虑这些现实情况而只是囿于血缘关系，则不利于送达。随着现代房地产业的发展，笔者认为，可以考虑向非共同居住关系人进行送达，比如房屋的出租人与承租人，小区的业主委员会或物业管理委员会等。另外一个方面“家属”并不是严格的法律概念，“亲属”才是严格的法律概念。关于“亲属”我国法律存在“近亲属豑”和“直系亲属”两个子概念，从平等性角度出发，我们应当采用范围更广泛的近亲属的概念。此外，亲属是否必须成年？我们在研究这个问题的时候必须要结合整个法律体系进行解释，笔者认为，实际上关于“同住成年家属”的规定，是为了后面留置送达所做的准备，制度设计上应该是“同住成年家属”愿意签收直接送达最好，但是如果“同住成年家属”不愿意签收，则可以进行留置，但毕竟“同住成年家属”不是当事人本人，无论其是否是直接签收，其毕竟最后由一个诉讼信息再传递的过程，也就是文书的转交过程。如果我们只是把送达定义为纸质诉讼文书或法律文书的转交工作，那么笔者认为同住家属可以不必成年，只要具有一定的辨认和控制能力这个工作都可以完成，完全在其能力范围之内。但是，依据我们的定义，纸质文书只是送达物质载体，实质上送达是诉讼信息的传递和交流，那么因为诉讼本身的专业性和技术性，此外还要保证诉讼信息传递的充分性，这样未成年人就很难胜任了，为保障程序的正义和知情权的充分性应该限制在成年人范围内。关于直接送达在修正的时候，俗语说“远亲不如近邻”，我们可以借鉴法国《新民事诉讼法典》第655条的规定，该条中只要在场的任何人、楼房的看门人或者邻居同意，就可以向他们送达。