简论民事诉讼中鉴定人出庭作证制度

　　[论文摘要]司法鉴定制度是民事诉讼证据制度之一，在法学理论与司法实践中均占有重要地位。我国目前的司法鉴定制度存在诸多缺陷，尤其是鉴定人几乎从不出庭作证，成为庭审中鉴定意见质证时最大的软肋。2012年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“鉴定人应当出庭作证”，并针对拒不出庭作证的鉴定人制定了处罚措施。但该规定仍不够细致，尚需建立具体的配套措施，以完善鉴定人出庭作证制度。

　　[论文关键词]鉴定人 出庭作证 完善 制度

　　2012年新修订的《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称为《民事诉讼法》）第六十三条规定：“证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。”第六十八条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。”鉴定意见是对民事诉讼中涉及的查明事实的专门性问题进行鉴别和判断所形成的意见，属于证据的一种，对于案件的定性具有直接影响，有必要在法庭上进行质证，这是对当事人诉讼权利的正当的程序保障。据此，新《民事诉讼法》第七十八条规定“鉴定人应当出庭作证”。鉴定人出庭作证，接受当事人质询，回答鉴定争议的问题，并说明鉴定的过程、依据等是鉴定人的义务，也是保障鉴定意见真实性、合法性和证明力的重要形式，是民事诉讼的重要环节。鉴定人出庭作证制度需要一系列的配套措施加以完善。

　　一、鉴定人出庭作证的现状及原因

　　（一）鉴定人出庭作证率低的现状
　　我国当前司法实践中，鉴定人常成为法庭上的“隐身人”。虽然缺乏全国性的统计资料，但司法实践中鉴定人几乎从不出庭作证是众所周知的事实，已成为一种普遍现象。鉴定人出庭率低形成非常尴尬的局面：一方面，随着社会的飞速发展，民事纠纷越来越复杂化、专业化，涉及专门知识的案件越来越多，鉴定人扮演着举足轻重的作用，其对案件中的专门性问题进行鉴定而得出的鉴定意见往往对案件起着重要的作用，甚至最终影响到当事人的实体权益；另一方面，鉴定人在庭审时几乎从不出庭作证，鉴定意见也只是由法官当庭宣读，鉴定意见作出的步骤、采取的方法、使用的设备和依据的科学原理等诸多当事人渴望知道也本应知道的信息却不得而知，而在当事人质疑时，不具备相关专业知识的法官却无法给出合理、准确的解释，很难使双方当事人均心服口服。从而引发诸如重复鉴定或补充鉴定等影响司法效率、有损司法权威的状况，影响了民事诉讼的效率，有碍审判的公正和程序的正义。
　　（二）鉴定人出庭作证率低的原因
　　1.立法缺陷
　　（1）修改之前的《民事诉讼法》没有关于鉴定人出庭作证的明确规定，虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条明确规定了鉴定人应当出庭接受当事人质询，但是该司法解释却未规定鉴定人出庭作证的条件以及无正当理由不出庭作证的责任承担。2005年10月1日起施行的全国人民代表大会常务委员会《关于司法鉴定管理问题的决定》中规定了省级司法行政部门可对拒绝出庭作证的鉴定人给予行政处罚，但在司法实践中，使用行政处罚手段督促鉴定人出庭作证的作用是极其有限的，鉴定意见作为证据的一种，，因鉴定人不出庭接受当事人质证而导致的不利法律后果是行政处罚解决不了的。
　　（2）没有依照传闻证据规定或直接言词原则来确立鉴定人出庭作证规则。无论是在奉行当事人主义的英美法系，还是在奉行职权主义的大陆法系，出于严格遵循传闻证据规定或者直接言词原则的要求，以及对当事人交叉询问等质证权利的尊重，鉴定人出庭作证均为司法实践的通例，②这就要求法官必须亲自接触证据的原始形式，对于言词证据，包括证人证言、鉴定结论等都要传唤这些证据的提供者亲自出庭作证。
　　（3）缺乏对鉴定人出庭作证的保障措施。对鉴定人及其近亲属人身权和财产权等保护不力，是导致鉴定人不敢出庭作证的重要原因。我国现行法律对鉴定人的保护主要着眼于事后消极的制裁，缺乏事前积极的保护。根据新《民事诉讼法》第一百一十一条的规定，诉讼参与人或者其他人对鉴定人进行侮辱、诽谤、诬陷、殴打或者打击报复的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。这种事后救济对鉴定人的人身保护程度是十分有限的。同时，根据上述规定也可知，我国法律对鉴定人的保护仅限于鉴定人本身，并不及于其近亲属。司法实践中，鉴定人及其近亲属因保护不力受到报复的事件时有发生。鉴定人一旦出庭作证，如果没有相应的保障，其境遇令人堪忧。
　　2.客观条件的限制
　　客观条件上的限制主要表现在三方面：一是实际工作的限制。现阶段我国很多法院案多人少，法官们不得不加班加点办案。而鉴定人的工作岗位、工作性质、工作方式和工作量各不相同，要与诉讼程序进行完美配合比较困难。二是地域限制。有些鉴定人与传唤其到庭的法院所在地相距较远，鉴定人出庭作证极为不易，可能性很小。三是支付能力上的不足。有些地方法院的办公、办案经费都不能得到充分保障，应该支付给鉴定人出庭作证的合理费用就更无力支出了，这种状况严重损害了鉴定人出庭作证的积极性。

　　三、我国鉴定人出庭作证制度的完善构想

　　（一）细化鉴定人出庭作证的相关规定
　　完善鉴定人出庭作证制度，在新《民事诉讼法》第七十八条的基础上，还应作进一步细化规定。
　　1.鉴定人出庭作证的范围。司法实践中，鉴定人均为两个或两个以上。新《民事诉讼法》并没有规定法院在通知鉴定人出庭作证时要求所有鉴定人都出庭。笔者认为，从节约诉讼成本考虑，鉴定人出庭作证时可以仅为一人。如果当事人只申请了其中一个鉴定人出庭作证，但开庭时另一个鉴定人出庭作证，当事人有无权利要求指定的鉴定人出庭作证？新《民事诉讼法》对此亦没有明确规定。考虑到当事人选择某一特定鉴定人往往是基于对该鉴定人职业技能和职业道德的信任，如该指定鉴定人出庭作证，所作的证言对当事人而言应该更具说服力，则从消除当事人合理怀疑、服判息诉等方面综合考虑，由该指定鉴定人出庭作证更为适宜。对于当事人申请但未明确具体出庭作证的鉴定人时，法院应将出庭作证通知送达鉴定机构，由鉴定机构决定由哪一鉴定人或者全部鉴定人出庭作证。

　　2.明确当事人对鉴定意见提出异议的有效范围。为了防止当事人滥用申请鉴定人出庭作证的权利，应当对当事人提出异议的有效范围进行明确界定，并建立一整套严格的异议申请审查程序。对于当事人提出的异议，如果存在下列情形之一的，人民法院应当认为异议有效：（1）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资质的；（2）鉴定程序严重违法的；（3）鉴定结论明显依据不足的。
　　（二）完善鉴定人不出庭作证的法律后果及制裁措施
　　新《民事诉讼法》第七十八条规定了鉴定人拒不出庭作证的法律后果，即：鉴定意见不得作为认定事实的根据，支付了鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。笔者认为，以后再行修订、完善《民事诉讼法》时，应在此基础上，对于拒不出庭作证的鉴定人，可采取训诫、责令具结悔过，并责令其到庭接受质证；④经训诫后仍不到庭的，法庭可以采取传唤、拘传等措施，强制其出庭作证；对仍不接受质证的鉴定人或被拘传到庭的鉴定人仍拒不接受质证者，应视具体情节追究其责任并建议取消其鉴定人资格或从鉴定人名册中删除；鉴定人因严重过失或故意行为，给当事人造成了实际的人身或财产损失的，应承担相应的损害赔偿责任；对于经过法庭多次传唤仍不出庭参与质证的鉴定人，情节特别严重，构成犯罪的，应当追究其刑事责任；对鉴定人故意损毁、更换或丢失鉴定材料，给鉴定及庭审质证过程带来严重后果的，除承担民事责任外，构成犯罪的还应追究其刑事责任。
　　（三）完善鉴定人出庭作证的权利保障措施
　　明确鉴定人的权利保障措施是平衡其法律责任的必要条件，只有责任和权利相对等才符合法理。对鉴定人权利的保障包括经济补偿和人身保障两方面。
　　1.鉴定人因出庭作证享有经济上的补偿权
　　鉴定人就出庭作证所支出的必要、合理费用，其有权请求经济补偿，这是世界范围内的普遍做法。鉴定人出庭作证需要耗费一定的时间和精力，故鉴定人申请适当的经济补偿是合情合理的。如何落实鉴定人出庭作证的经济补偿权，需要明确鉴定人出庭作证的给付主体和费用标准，这样才能使鉴定人合情合理合法获得经济补偿，从而有效保障鉴定人的权利，激励鉴定人积极履行法律义务。
　　经济补偿的范围应当有明确的规定，如包括交通费、住宿费、就餐费、通讯费和误工费等支出，而且应当具有详细的可操作标准，一方面以防止损害鉴定人的利益，挫伤鉴定人出庭作证的积极性；另一方面也可预防和杜绝滥收费的现象。其次，鉴定人出庭作证的补偿应当以地方的经济情况和实际支出为标准。
　　在司法实践中存在鉴定人向当事人索要报酬的现象，笔者认为鉴定人没有索要报酬的权利，因为鉴定人出庭作证是鉴定工作的延续，是鉴定人应尽的基本义务，其所获得的费用本质上只是经济补偿，应限于对鉴定人出庭作证所支出的合理费用。在鉴定人已取得适当经济补偿的前提下，不能再向当事人索要额外报酬。
　　2.完善鉴定人出庭作证的人身保障
　　目前，我国法律对鉴定人出庭作证的人身保障还停留在事后救济阶段。为了保护鉴定人出庭作证，消除其后顾之忧，完善鉴定人出庭作证的人身保障制度是完全有必要的。笔者认为，应当从保护对象的范围、保护权益的范围和保护任务的责任主体等几个方面进行完善。比如，保护对象不仅限于鉴定人本人，还应当扩展到其近亲属；保护的权益不仅仅包括人身安全，还应当维护鉴定人的名誉权、隐私权、荣誉权等权利；在鉴定人出庭作证阶段应当由人民法院予以保护。应当加大对侵害人的制裁措施，提高侵害人的违法成本，从而免除鉴定人的后顾之忧，真正做到心无旁骛、客观公正地为案件工作。
　　我国民事诉讼中鉴定人出庭作证制度是与传统的职权主义诉讼模式相配套建立的，随着社会的发展和司法改革的深入，建立一套以鉴定人出庭作证为核心内容的鉴定制度成为当务之急。通过完善鉴定人出庭作证制度，必将有效提高鉴定人出庭率，进一步规范庭审质证程序，提升案件质量，确保司法公正。