浅析涉外仲裁协议效力认定的法律适用

发布时间：2016-04-27 16:09

　　论文摘要 仲裁协议的独立性表明，仲裁协议效力的判断过程应当独立于实体性合同效力的判断过程，因而仲裁协议的法律适用与实体性合同的法律适用并无必然关联。法院应通过解释合同尽可能实现当事人在缔约时想要将争议提交仲裁的意思表示。若当事人既没有选择仲裁协议适用的法律、也没有约定仲裁地与仲裁机构所在地，应当以最密切联系地作为兜底连接点。

　　论文关键词 涉外仲裁协议 法律适用 独立性 最密切联系

　　作为解决民商事纠纷的重要手段，仲裁因其高效、灵活的特点，无论在国内外都广受青睐。然而，实践中却出现了大量关于仲裁协议效力的纠纷，严重影响了仲裁的高效性，甚至比直接诉讼更为低效。在上世纪，这类纠纷大多围绕仲裁协议的效力是否依附于规定实体权利义务合同的效力（以下简称“实体性合同”）而展开，立法和司法经过几十年的演变，终于在此问题上普遍确立了仲裁协议独立的观念。至本世纪，在涉外仲裁方面，仲裁协议效力纠纷以法律适用问题为阶石宛转上演。
　　由于我国《仲裁法》对仲裁协议的要件规定比较严格，司法实践中出现了不少关于涉外仲裁协议法律适用的纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》（以下简称“《法律适用法》”）的颁布结束了我国长久以来依靠司法解释及最高人民法院答复支撑仲裁协议效力判定的局面。下文将从《法律适用法》的理论支撑、仲裁协议法律适用之连接点这两个方面对我国现行仲裁协议法律适用规定进行分析。

　　一、《法律适用法》的理论支撑

　　《法律适用法》第18条规定：“当事人可以协议选择仲裁协议适用的法律，当事人没有选择的，适用仲裁机构所在地法律或者仲裁地法律。”该条款表明，在我国仲裁协议的法律适用与实体性合同的法律适用是相互独立的。许多学者都以仲裁协议的独立性理论论证仲裁协议法律适用之独立，但鲜有人检视为何仲裁协议独立性理论能够运用于仲裁协议的法律适用问题。
　　仲裁协议独立性理论的出现是为了解决仲裁协议因实体性合同无效而被认定无效所导致的不效率。以仲裁条款方式存在仲裁协议，其效力能否独立于实体性合同最受争议。有学者认为“仲裁条款能否与主合同的其他条款分离，成为一项特殊的单独协议，实际上是合同解释的问题”，即通过变通合同之解释适应时代发展之需要。
　　究竟仲裁协议的独立性仅仅是一种为了实现特定政策目标的法律拟制，在此目标之外的事项上便不再适用，还是仲裁条款的独立性是全面的独立？若从主从合同角度理解仲裁协议与实体性合同的关系，很容易认为仲裁条款的效力原本依附于实体性合同的效力，出于支持仲裁之政策目的而使两者效力判定分离。因而，此种分离应仅仅适用于政策目的所及之处。但笔者认为，仲裁条款的独立性与其说是为了实现政策目标所做的创造，不如说是随着民商事实践的发展而被发现并逐渐得到认可的一项理论。仲裁作为一种争端解决方式，本就是为了解决“合同失灵”而设，不论此种失灵是有效合同之履行争议或是合同效力之争议。仲裁协议得以启用的条件便是发生了约定的纠纷事项。若以合同无效否定仲裁协议的效力，是不合逻辑的。换言之，以往合同无效的争议无法诉诸仲裁，并非因为仲裁协议之效力依存于实体性合同之效力，而是一国法律规定不允许将合同无效之纠纷提交仲裁的缘故。
　　由此可见，仲裁协议的独立性是由仲裁的争端解决功能决定的，因而其独立性不应局限于政策目的所及的结果层面——实体性合同无效并不导致仲裁协议无效，也应当涵盖判断仲裁协议效力的过程（其中包括仲裁协议的法律适用）。因此，仲裁协议的法律适用与实体性合同的法律适用没有必然联系，《法律适用法》的规定只是将两者之间的独立关系明示化。

　　二、现行法关于仲裁协议准据法连接点的规定

　　《法律适用法》第18条规定了仲裁协议法律适用的三个连接点：当事人的选择处在第一序位，仲裁地与仲裁机构所在地并列第二。下文将先对利用这三个连接点寻找准据法中需要注意的问题进行说明，接着对以上三个连接点均不存在时，法院地与最密切联系地何者能作为仲裁协议法律适用的“兜底的连接点”进行分析。
　　（一）当事人的选择
　　民商事领域尤其是合同领域非常强调尊重当事人的意思表示，仲裁协议本质上也是一种合同，因而将当事人的选择作为第一序位的准据法连接点。但是，第18条仅表明当事人有此种选择权，究竟应当通过何种方式完成法律选择，需要结合上下文及司法解释才能明确。
　　《法律适用法》第3条规定：“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。”笔者认为，该条款有两层含义：其一，只有在法律有明确规定时，当事人才能进行选择；其二，选择的方式必须是明示的。因为，如果明示只是选择的方式之一，则法律没有必要特别对此加以规定。不过《关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》（以下简称“《司法解释一》”）第8条还是承认了特定方式的默示选择，需满足两个条件：1.各方当事人援引相同国家的法律；2.各方当事人均未提出法律适用异议。笔者认为，虽然《司法解释一》在这一点上与《法律适用法》的规定相冲突，但这是为了适应实践发展，不得已而为之。

　　此外，还需要注意的问题是，司法实践中在审查当事人是否约定了仲裁协议的准据法时应采取怎样的态度？在“恒基公司案”案中，涉案仲裁条款的表述为“四方应妥善解决履行中发生的争议，协商解决不成的，提交仲裁解决。本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律”，最高人民法院认为依“本协议适用中华人民共和国香港特别行政区法律”一句，不能断定当事人约定的是仲裁条款的准据法还是实体性合同的准据法。加之当事人没有约定仲裁地，故应适用法院地法（也就是我国内地的法律）来确定涉案仲裁条款的效力，最终仲裁条款被认定为无效。笔者认为，最高人民法院的上述裁判有僵化理解仲裁协议的独立性之嫌。虽然实体性合同的准据法不能当然地作为仲裁协议的准据法，但这并不表示当事人不会以同一法律选择条款作为仲裁协议和实体性合同共同的法律选择。实践中，人们甚少专门为仲裁条款约定法律适用，当事人能够充分意识到并表达出来的往往只是想要将争议提交仲裁的意思。由于我国《仲裁法》对仲裁协议生效要件的规定比较严苛，许多仲裁协议仅仅是因为适用了我国法律而被认定为无效，违背了当事人在缔约时想要将争议提交仲裁意思表示。因而在上述情形下，法院宜通过合同解释原理，推定当事人对仲裁协议的法律适用已作出选择，只不过该选择与实体性合同的法律适用选择一致，除非有证据表明相反的意思。如此，可在一定程度上更正《仲裁法》中严格的效力认定标准与国际立法及实践脱轨的现象。
　　（二）仲裁地与仲裁机构所在地
　　《法律适用法》中将仲裁地与仲裁机构所在地作为并列的连接点，学者们对此多持正面态度。由于我国不承认临时仲裁，与世界上许多国家的做法相异。此番首次在立法上规定了仲裁地的概念，能够更好地与国际接轨，至少不至于在承认与执行外国仲裁裁决时以仲裁协议的效力系依仲裁地法认定的而拒绝执行。
　　有学者已经对仲裁地及仲裁机构所在地的含义、仲裁地与仲裁机构所在地之间的关系、存在冲突时如何确定仲裁协议适用的法律等问题作出详细分析，本文不再赘述。
　　（三）法院地与最密切联系地
　　在当事人既没有选择仲裁协议适用的法律，又没有约定仲裁机构及仲裁地这样的“三无”情形下，应当如何确定准据法？《司法解释一》第14条规定，在此种情形下可以适用中华人民共和国法律认定该仲裁协议的效力。该条款似乎有意将中国法作为判断仲裁协议效力的兜底准据法，若不考虑反致因素，则上述规定中的中国法即法院地法，中国这个连接点实际上就是法院地。
　　笔者认为，仲裁协议法律适用的兜底连接点存在另一竞逐者——最密切联系地。学者们大都将《法律适用法》第2条第2款视为涉外民事关系法律适用的兜底条款，但什么情况可以被认定为“本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定”，却不甚明确。有学者认为该条款表明，在某一涉外民事关系的法律适用问题中，最密切联系规则只有在《法律适用法》及其他法律都没有规定时才发挥作用，“当该法及其他法律在立法规定层面存在相关的冲突规范时，最密切联系规则不得适用，不论该冲突规范是否能够最终确定具体的准据法，，也不论该准据法是否能够被查明和被适用”。虽然就文义而言，确可做上述解释。但是，考虑到最密切联系在国际上许多国家所享有的原则地位，及其在确定法律适用中的灵活性、公平性，亦可在文义范围内将上述条款理解为：当该法及其他法律对某一涉外民事关系均没有规定，或虽有规定，但据之仍不能确定准据法时，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。而且，“涉外管辖权的标准越宽松，法律适用就越需要符合最密切联系原则，否则法院就会随意扩大与案件并没有密切联系的法院地法的适用”。
　　因此，笔者认为，应当以最密切联系地为兜底连接点。《司法解释一》以“可以适用”的表述方式将仲裁协议法律适用的兜底连接点变为两个，使得中国法（在不考虑反致的因素下，即法院地法）获得跳过最密切联系检验直接适用的可能，这样做是不够妥当的。

　　三、结语

　　仲裁协议的独立性由仲裁的争端解决功能决定，因而仲裁协议效力的判断过程应当独立于实体性合同效力的判断过程，故仲裁协议的法律适用与实体性合同的法律适用并无必然关联。《法律适用法》第14条规定了仲裁协议法律适用的三个连接点及其序位，当这三个连接点均不得适用时，应当以最密切联系地为兜底连接点。此外，法官应发挥司法能动性，通过解释合同尽可能实现当事人在缔约时想要将争议提交仲裁的意思表示。

本文编号：39287