论宪法上的营业自由

发布时间：2017-11-25 02:05

  本文关键词：论宪法上的营业自由

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【摘要】：在市场经济成熟的国家,对于营业自由的理论研究与探讨早已成为翻过去的篇章,而在新兴的市场经济国家,对于营业自由的保护恰逢其时,尤其在我国这样一个处于转型期的社会主义国家。然而,社会经济现实中大量涌现的侵害营业自由的事件揭示了营业自由几近裸露于公权力之下的现状,既可基于政策“予”,亦可基于政策“取”,不能不让人忧虑。同时,学界对营业自由的研究多侧重于从商法角度,鲜有从宪法学视角的探讨,即便有,亦仅止于对西方的仰望与介绍,这种“跛脚”的研究显然无法为发现与构建我国宪法上的营业自由保护机制提供理论的支撑。为此,本论认为从规范宪法学的立场比较与借镜成熟市场经济国家对营业自由保护的理论积累与实践经验,围绕我国宪法文本进行规范分析,发现隐藏于宪法条文中的营业自由,厘清其内在的结构与地位,在现行宪法秩序下初步建构营业自由之保护模式,殊为必要。如所周知,对营业自由的保护是立宪主义宪法题中应有之义。然而,我国是处于社会主义初级阶段的发展中国家,宪法文本中并未将营业自由确立为一项基本权利,而且社会主义制度与市场经济、经济自由等是否相容,理论上仍存争议,因此,与成熟的立宪主义国家不同的是,我国宪法上是否存在营业自由的畛域,并非当然。但是,不可否认的是,随着经济改革的持续深化,我国逐渐扩大了营业自由的存留空间,市场经济主体在事实上享有了一定的营业自由,相应地在规范层面,人权保障条款、社会主义市场经济条款、私有财产保护条款、非公经济条款等通过修宪程序进入宪法,这都揭示了我国宪法仍处于从“近代宪法”走向“现代宪法”的历史相位中,对自由、财产等基本权利的保护始终是无法绕过的重大课题,宪法文本中仍然充盈了近代立宪主义价值的“颗粒”,亦因此,为我们应用国际宪法学界成熟的理论模型来分析、发现我国宪法上的营业自由提供可能。基于此立场,本论在细致地了分析作为基本权利的营业自由之内在结构,厘定其与人的尊严之关系以及其在基本权利体系中的地位之后,更多的是围绕我国现行宪法文本进行规范分析,论证了“社会主义市场经济制度”在我国宪法上具有“总纲性经济制度”的性质,在社会主义初级阶段,其与宪法上“基本经济制度条款”间的紧张关系之平衡点在于“维护市场机制之有效运行”,而市场机制之有效运行的根本在于“法治下的营业自由与财产权等经济自由获得平等保护”,由此推导出,我国宪法上之“社会主义市场经济制度”为我国宪法上的营业自由提供了一种制度性的保障。紧接其下,进一步对现行宪法文本中的“经营自主权”进行有约束地重构,推导出一项衍生的宪法权利：经营自主权,其本质上即是营业自由在我国宪法上的表现方式,并在宪法权利理论框架下对作为主观权利与客观法的经营自主权之内在结构进行了细致的分析。由此,可以发现,我国宪法文本虽然没有明确规定营业自由,但通过文本的解释可以推导出现有宪法秩序隐含了对营业自由确认与保护。然而,鉴于我国宪法审查制度的尚付阙如,使得宪法上的营业自由犹如舞娘身上的薄纱,吹弹可破,因此,需要在现有宪法秩序内构建一种有实效的宪法审查制度。在打量了他家的“旧裳”,对德、日、美的营业自由保护模式进行比较之后,回顾自家的“布料”,寻找具有类似功能的制度装置,建构一种渐进式的复合型宪法审查模式。
【学位授予单位】：浙江大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D921
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本文编号：1224378