文化产业立法的考量维度

蒋涛 陕西国际商贸学院

摘要：文化产业立法已迫在眉睫，而其中所涉问题又如此之多，本文仅就几个关键性问题，诸如，如何定义“文化产业”？ 立足的原则，衔接问题，文化产业发展模式问题，上位法缺失及立法位阶低问题等提出自己的一点思考。

关键词：文化产业 立法 考量因素

中国社会科学院文化研究中心发布的《中国文化产业发展报告（2012～2013）》（以下简称《报告》），指出，，目前“我们已经进入一个如何满足人民群众日益增长的‘多样化’的文化消费需求的阶段”。当下的文化市场已经从总体“短缺”转向“短缺”与“过剩”并存，将迎来大规模洗牌和兼并重组浪潮。这一过程需要强有力的法律的参与，而我国现有的文化产业法律都是以规范和管理为目的的法律，近年来国务院和文化行政主管部门出台的大量旨在促进文化产业发展的政策，又因缺乏强力的法律支撑而未能得到有效执行。于此，迫切呼唤尽快出台以促进发展为目的的法律———文化产业促进法。

考量维度之一：如何定义“文化产业”？

顾名思义，文化产业促进法是旨在促进文化产业发展的法律。作为文化产业促进法调整对象的文化产业，其内涵与外延应该如何界定，绝不是一个简单的定义问题，而是事关我国文化产业发展战略的重大问题，也是事关这部法律究竟能否或在多大程度上实现其预期价值的核心问题。在我国，文化产业是通用的标准用法，但同时还有几个竞争性的概念并存，如，文化创意产业、创意产业、版权产业、内容产业和数字内容产业等。这是国际上文化产业概念不统一状况的国内表现和反映。国外相关研究认为，这几个概念都是关于文化作为一个产业的不同用语，具有边界模糊和不确定性的特点，主要区别在于所强调的产业性质的不同：文化产业强调的是文化产品的社会功能，或者说，在社会中所起的作用；创意产业强调的是个人的创造性，和以此为基础的生产要素的性质；版权产业强调的是产业产出品作为商品其财产权的性质；内容产业强调的是产业产出品本身的性质；数字内容产业强调的是数字技术和内容的融合性质。按照这个逻辑，文化创意产业应该是既强调文化产品的社会功能，也强调个人的创造性和生产要素的性质。
     根据我国文化产业发展战略的基本要求，文化产业促进法应该使用“文化产业”而不是其他概念。

考察维度之二：立足的原则

文化产业立法是发展中国特色社会主义文化的顶层制度设计，那么，既然作为顶层制度设计作业之一种，就需要首先明确文化产业立法的基本原则，由此才能把握文化产业的脉搏，使得立法产品能够最大程度地符合文化自身发展的需求，从而推动文化产业在社会主义法治的轨道上实现大发展大繁荣。据此，就应该在传统立法与发展立法中做出考量，找到一系列适合的原则。例如：第一，由于对文化产业法的管制功能和公民文化权益保障功能认识不清，使得文化产业立法实践过多地偏重于“文化管理”方面的“法”，文化法律体系中的“管理法”占据了绝大多数的立法资源，以保障公民文化权益和促进文化业发展为导向的“法”则凤毛麟角。第二，由于对文化功能以及文化立法对文化建设的导向作用认识不清，往往在文化立法中走向两个极端，或在立法中片面强调文化的公益陛，而否定其产业化；或片面强调文化的经济效益，而淡化了文化的传承性、社会性。等等。

考量维度之三：衔接问题

（一）国内衔接

由于没有统一的法典对与文化产业有关的问题进行统一规定，很多不同的法律、法规都可以对同一个问题进行规定。由于不同法律，法规的制定者所考虑的侧重点，所维护的利益或立法能力等因素的不同，导致不同的规定对同一个问题的规定会有所不同，甚至不少地方法规和国家法律相矛盾，各规定之间缺少系统性和同一性，不能相互衔接和配合。加之我国文化产业管制部门众多，实行多头管理，在管理职责分工又不够明确、清晰。导致各个主管部门对某些问题各自有不同的规定，相互之间纠缠不清，而对于某些问题又相互推托。相互之间踢皮球，不愿管理，造成无人管理的混乱状况。这都使得文化产业方面的制度变得更加的混乱和复杂。给执法或司法都带来了一定程度上的混乱或困难。

（二）国际衔接

有必要指出，在经济全球化时代，一国文化产业立法应当注重与WTO （世界贸易组织）有关国际规则的接轨。自我国加入WTO以来，国内与国外文化产业相互输出输入日益增多，开放文化产业市场、跨国文化产业投资、文化产品贸易、知识产权贸易以及其它文化服务贸易等愈加频繁，因而在文化产业立法方面也就必须与国际有关规则相衔接。世界贸易组织本质上是一种政策系统和法律体系，其中许多协定和协议广泛涉及文化产业，比如《与贸易有关的知识产权协定》和《服务贸易总协定》中的大量规则直接关系到文化产业。应该认识到，WTO有关的基本原则和相关规则也构成了我们制定文化产业法律的基础。一方面我们既要立足国情，另一方面则要适应世贸组织通行规则的要求，遵循国际公约、双边、多边协定，在制定法规时与之接轨，并运用法律手段有效维护国家文化主权、促进民族文化产业发展，真正使本土的和国外输入的所有文化产业主体及其运营有法可依、有法必依，保障我国文化产业的开放、有序发展。 

考量维度之四：文化产业发展模式问题

随着文化战略地位的不断提升和文化经济价值的日趋重要，文化产业已经成为世界主要国家的战略产业和重要的支柱产业，各国政府纷纷出台旨在促进文化产业发展的政策措施，围绕文化产业的国际竞争日趋激励。各国文化背景和法治传统的不同，以及经济发展理念上的差异，决定了各国政府在促进文化产业发展中的角色定位、政策方向和领域选择方面存在着明显的区别。根据日本学者的研究，国际上促进文化产业发展的典型模式有三种：一种是以美国为代表的民间主导和产业政策中心型，一种是以法国为代表的政府主导和文化政策中心型，一种是以韩国为代表的政府主导和产业政策中心型。但是，不论促进模式的选择如何，将促进政策法律化却是一种普遍的做法，所不同的不过是方式不同而已。世界上起步较早的文化产业发达国家，普遍选择修改现有法律，以适应促进文化产业发展的需要。

考量维度之五：上位法缺失及立法位阶低问题

在文化产业促进法立法中，上位法缺失是一个公认的问题。宪法中没有可以援引作为文化产业促进法上位法的条款，更没有《文化发展基本法》可以援引，以《著作权法》为上位法似乎也不太合适。但无论属于哪个法系，在各国的立法实践中，没有上位法而立法的案例都是存在的，我国也不例外。上位法缺失，不应该成为我国文化产业促进法立法的障碍。

在现有的文化产业立法体系中，除了与文化产业有关的《著作权法》、《商标法》、《专利法》和《广告法》等是全国人大制定的法律外，还有一部分如《出版管理条例》、《音像制品管理条例》、《广告管理条例》、《电影管理条例》、《营业性演出管理条例》等是以国务院行政法规的方式立法，众多立法都是国务院各部委制定的规范性文件，从而表现出整个文化产业立法的阶位较低，法律效力不高。

参考文献

[1]杨积堂.文化产业发展的立法现状与法制构建.北京联合大学学报，2012（4）

[2]张军.文化产业法律制度的困惑与思考.理论月刊，2011（12)