通货膨胀背景下软法探究

软法( soflaw)概念起源于西方国际法学,主要用来指非条约协议。20世纪 80年代,软法被用来解释欧盟治理中所产生的大量没有严格的法拘束力的行为规则。Richard L.Williamson认为 “软法文件， 包括条约的附属文本，并不具有强制约束力，而只是对条约制度的目标予以支持，是不具有法律义务的全体一致的决议，也就是早期被称为‘君子协定’的文件。”[1]自 20世纪 90年代以来,软法文献剧增。软法概念已经在欧盟各国、美国、澳大利亚、日本等国家或地区的国际法学研究中得到广泛的使用。Snyder认为 “软法是原则上不具有法律约束力，但却具有实际效果的行为规范。”[2]此定义被认为是最清晰的的定义。近期在中国的国际法学著述中也频繁出现,尤其在国际环保、人权与经贸领域,软法已经发展成为一个便捷的、不可或缺的概念. 在国内学者中罗豪才教授对软法的界说被国内学者广泛引用,他认为：“‘软法’是指那些效力结构未必完整、无需依靠国家强制保障实施、但能够产生社会实效的法律规范”。[3]本文从软法的视角切入，分析通货膨胀治理对策中的软法现象。

一、          通货膨胀治理对策的软法认定

3. 健全价格监管法规，加大对违法行为的处罚力度。国十六条中有六条涉及加强价格监督检查和反价格垄断执法，即继续落实规范收费的各项规定、积极稳妥推进价格改革、规范农产品经营和深加工秩序、加强农产品期货和电子交易市场监管、健全价格监管法规、加强价格监督检查和反价格垄断执法、完善价格信息发布制度。提出重点打击恶意囤积、哄抬价格、变相涨价以及合谋涨价、串通涨价等违法行为，严厉查处恶性炒作事件，维护市场和价格秩序。各地根据实际情况还出台了系列价格监管政策。

根据姜明安教授的观点，软法的特征可以概括为以下几个方面:第一，软法创制的渠道是多元的，既可以由国家机关制定、认可，也可以由社会组织及民间团体制定、认可，还可以是人们在社会生活和政治活动及交往中自然地生长和形成，而硬法只能由国家机关制定、认可；第二，软法通过个人、组织的自我约束和相互约束以及舆论约束和利益机制而实现规范人们行为，调整社会关系的作用，而硬法主要以国家强制力为后盾，由国家强制力保障实施;第三，软法的法源既可以是法律文件，也可以是社会组织、团体的章程、村规民约以及政治惯例、社会惯例等，而硬法的法源只能是国家法律文件;第四，软法既可以是静态的法规范，也可以是动态的公共治理方式、治理手段，如调解、协商、讨论、指导、说服等手段被认为是软法手段，而硬法一般仅指静态法;第五，软法既具有相对的普遍性，又兼顾一定时间、地点、对象的特殊性，注重在保证形式正义的同时最大限度地保障实质正义，而硬法则更多地强调普遍性，注重形式正义优于实质正义。[4]从上述关于软法的特性来看，通货膨胀治理对策属于软法无疑是肯定的。

首先，通货膨胀治理对策制定的主体是各级政府，而非国家的立法机关，，即全国人民代表大会和地方各级人民代表大会。通货膨胀治理对策生产主体比较多元，是各级国家机关或社会子系统，其生产程序简易、灵活而且高效率。其次，从表现形式看，通货膨胀治理对策属于国家法之外的正式规范。其包括国家性政策，即由行使国家权力的国家机关为了实现公共目标而制定的策略和措施；包括省级和省级以下地方政府及部门发布的规章以外的规范性文件；政党性政策，即由政党制定的旨在规范、调整党内、外公共关系的策略和措施。再次，从规章制度的约束力看，通货膨胀治理对策并不必然依靠国家强制力来维持，而是依靠利益诱导、或公民公德支配下的成员的自觉遵守。最后，规章制度实施引发的争议解决并非依赖法院裁决。由上可见，通货膨胀治理对策的基本属性，完全可定位于软法。

二、通货膨胀治理对策中软法的效用

第一，通货膨胀治理对策中软法的补充功能。由美国次贷危机引爆的全球性金融危机的整个治理过程中，全球主要发达国家和新兴市场纷纷采取定量宽松、低利率等宽松货币政策刺激经济增长。全球主要发达经济体发行的大量货币导致全球流动性总额势必超出社会总需求，从而导致以美元计价的商品大幅上涨，引发我国进口商品大幅涨价，传导到国内商品接连上涨。矛盾的出现突如其来，由于硬法的稳定性，因此，软法的补充功能可以局部地有针对性地填充硬法方面的盲区。

三、通货膨胀治理对策中软法与硬法的互动

通常会给软法留下较大的弹性空间,在这个空间内,软法可依据不同时空的不同社会形势和不同任务选择法律的最佳适用方式和适用量度。硬法的效力高于软法，软法不能突破法律。

2．软法与硬法制定方式的互动。硬法是由国家立法机关遵循严格立法程序制定。相对于硬法而言，软法的制定具有更大的民主性、开放性、自治性、灵活性和协商性。广泛的公众参与赋予了软法集各种利益诉求、各种利益群体合意的统一体，更能回应社会经济公共生活的调整诉求。软法这种民主的制定方式，使之在一定意义上成为公民参与度要较典型意义上的法，契合了协商民主思潮，更加适应后现代社会在时间上的瞬息万变和空间上的利益多元化。软法与硬法制定方式的互动表明硬法的法律原则以及对软法制定主体、产生过程、有效性认定等进行约制，遵循普遍性法律原则,建立开放协商的立法机制,从而既可以使共同体成员的主体性和合意制度化，又可以保证软法与整个法律体系相统一。这种软硬兼济的法律体系由于自身系统构成所具有的反思性和自省力。

3.软法与硬法实施方式的互动。从内容上看,软法一般不规定象硬法那样的否定性罚则,更多的是依靠自律和激励性的规定。从效力上看,;硬法是由国家强制力予以保障并实施的,而软法通常不具有国家强制约束力,是依靠制度、舆论导向、伦理道德、文化等软约束力发挥作用。从实施机制上看，硬法的实施机制主要体现为一种自上而下的强制实施机制，这种机制缘于硬法的国家强制力，而软法更多的是依靠自愿性、协商性的温柔机制。软法弱强制性的特点，使它能够在事实性、实证性和法的规范性价值合理性之间保持了一种有效的张力，从而缓和形式正义与实质正义间的紧张关系。

软法有着很多的缺陷和不足，从而需要硬法对之加以适当规制。与刚性有余、弹性不足的“硬法”相比，“软法”则更富弹性。建立健全一种一元多样、软硬并举的混合规范机制，依靠相辅相成的硬法规范与软法规范可以共同构建起一种更为合理的治理通货膨胀的法治治理结构。

［1］See Richard L.Williamson，Jr.，Hard law， soft law， and Non-Law in Multilateral Arms Control: Some complianceHypotheses，Chicago Journal of International Law; Spring2003; 4， 1; Academic Research Library p 59.

［2］ Francis Snyder, Soft Law and InstitutionalPractice in the European Community,The Constructionof Europe, KluwerAcademicPublishers, 1994, p. 198.

[3］罗豪才，宋功德.认真对待软法—公域软法的一般理论及其中国实践［J］.中国法学，2006，(2).