试析民间借贷的法律界分

发布时间：2016-09-09 07:15

　　论文摘要 本文由浙江民间借贷所所引发的跑路潮为引子，结合最新司法解释对民间借贷的概念给出的官方定义，通过民间借贷解决创业者的融资问题迫在眉睫，使得我国长期存在民间借贷合法性问题的讨论再次热烈起来，对我国民间借贷现状进行概述，深入分析民间借贷新的时代特征，发现诸多民间借贷的突出问题。针对目前非法集资与民间借贷的法律界分这一核心问题，提出以“刑民交叉”为视角的法律界分方法。

　　论文关键词 民间借贷 司法解释 刑民交叉 衡平原则

　　一、我国民间借贷现状概述——以浙江省为例

　　（一）相关案件规模总量
　　浙江作为民营经济第一大省，民间借贷案件数量也常年居于全国第一，从浙江省高级人民法院发布的公开数据来看，从2012年至2015年，浙江法院民间借贷纠纷案收案数量逐年上升。另外，随着全省经济结构性改革的深入，民间金融大案可谓是一波未平，一波又起。除了众所周知的民间融资巨案“吴英案”，吴英案的影响未消，2014年东阳再现融资大案，浙江中仑建设有限公司资金链断裂，法人代表严成效涉嫌非法吸收公众存款罪而被逮捕，加上一些关联企业，涉及3000多名债权人，无论从案件的数量还是案件的量级上看，近年来民间借贷的法治情况均十分堪忧。
　　（二）民间借贷的时代特征
　　民间借贷逐渐开始具有普惠金融性。原先90年代出台，现已经废止的《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》将民间借贷仅规定为一方为自然人的法律行为，而另一方是不具有金融机构资质的非金融机构。所以，，之前的民间借贷不具有金融性。
　　然而，随着经济的高速发展，特别是互联网金融的出现，打破了企业“传统金融融资为主，民间借贷融资为辅”的格局，P2P网络借贷、股权众筹等方式，使得个人借款披上互联网金融的外衣后，成为了中小企业融资，个人投资的主要方式。若继续按照之前的法律规定，这显然不合法，在一定程度上可以说是违法行为。但经过新司法解释对民间借贷重新定义以后，从法律上修正了民间借贷的概念，赋予其普惠金融性，把P2P网络借贷为代表的互联网金融纳入了法治的轨道。
　　（三）民间借贷的突出问题
　　1.民间借贷的界定：
　　互联网金融方兴未艾，其中以P2P网贷、网络小额贷款为代表的网络借贷成为互联网金融主力军，网络借贷，其利用现代互联网技术，由网络信贷公司提供网络平台，出借人提供资金，使得民间借贷穿上了互联网的外衣，形成了“互联网+民间借贷”的新模式。
　　但值得注意的是，网络借贷把原本“借贷关系”，通过平台的转化变成了“投资关系”，把借方的“利息收益”转化成了“投资分红”模糊化了原本清晰的法律关系，使得民间借贷的性质界定边的更加困难。
　　2.刑事法律风险：
　　民间借贷具有自由性、随意性、逐利性等特点，很容易被不法分子利用实施刑事犯罪。由于“互联网+民间借贷”模式的出现，使得民间借贷的范围空前扩大，这也使得不法分子进行非法集资的范围更为广泛，却更加隐蔽，这也使得近年来，网络借贷成为了非法集资的重灾区，崩盘、跑路、提现困难的平台达到了1302家，其中浙江省占到138家，占10.6%。 新形势下对非法集资与民间借贷的法律界分迫在眉睫。

　　二、民间借贷与非法集资的法律界分困境

　　（一）仅对法条进行形而上的理解
　　我国司法实践中过去从三大标准来认定非法集资：一是无依法批准，二是承诺投资回报，三是以合法形式掩盖非法目的。但从实践中看，司法机关往往只从形而上来理解法条，特别是第一个前提条件，绝大多数民间借贷都是不可能会事先向监管部门申请批准，从民法“意思自治”基本原则的角度讲，民间借贷是一个借贷双方的民事行为，合意达成时，借贷合同即告成立，监管机关审批也非民事行为成立的必要条件。这样的规定从法理的角度讲，实为强人所难，这三条标准难以区分非法集资与民间借贷，用这种方式一刀切判案，显然会误伤合法合法民间借贷。
　　这一现象得到了最高层司法机关的重视，最高人民法院的司法解释《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（〔2010〕18号法释）把前提“未经监管机关批准”，改为“违反国家金融管理法律规定”，虽然《解释》在法理上理顺了民间借贷“被”非法化的问题，对于真正区分非法集资与民间借贷有很大的帮助，但是司法解释在法律效力上毕竟“低法一等”，在现有立法框架下效用有限，不能从根本上解决问题，但对于界分非法集资行为与民间借贷仍有很大欠缺，在司法实践还尚未真正改变“唯法条主义”，形而上理解法条的现象依旧存在。

　　（二）行政化角度界定导向明显
　　界分困境导致了在司法实践层面，实用主义甚嚣尘上，一些地方政府往往以“是否能够兑付”为导向进行处理，若集资成功，没有逾期未归还的借款，或者是逾期违约率较低，则司法机关就不会介入调查，只有当违约集中爆发，大量借款无法归还时，司法机关才会采取控制当事人，限制出境，防止其“跑路”等措施，而对集资的过程缺乏控制。
　　另外，一些地方政府把非法集资作为社会问题，对融资失败，无法兑付的债务人，从维稳的角度思考问题，甚至对法院施压，强行对无法兑付的被告判刑，以还数量庞大的债权人一个“公道”，以平息“民愤”。这种只看表面，不从非法集资的核心法律特征入手，宁愿“打击错误”，也要维稳为导向型的司法实践，不利于对非法集资的打击，导致司法失范，反而会加剧合法民间金融法律风险成本。

　　三、民间借贷与非法集资的刑民交叉界分

　　（一）刑民交叉界分必要性
　　为何要从刑民交叉界定，是因为非法集资案件，综合了刑法因素与民法因素，既要惩戒违法犯罪的集资分子的刑事法律关系，又要关注从出借人与借款人的借贷民事法律关系。其实质归根结底在于一个行为同时需要承担刑事责任和民事责任时能否实现“法益”最大化的问题。
　　最高人民法院民一庭庭长张勇健明确指出，合法的民间借贷与集资诈骗、非法吸收公众存款等经济犯罪之间的界限相互交错，经常出现刑事与民事交叉的情形。刑民交叉情形下借款合同效力的认定问题，一直是司法实践中的难点，这一问题也是区分非法集资与民间借贷的关键点。
　　（二）以“衡平原则”为界分原则
　　为解决民间借贷刑民“法益”的冲突，合理界分非法集资与民间借贷，笔者引入英美法中最为重要的处理方式——“衡平原则”。
　　1.以“衡平原则”界分程序：
　　法院过去坚持“先刑后民”的做法，即先处理刑事案件，再处理民事案件，通常做法是裁定驳回起诉，将案件移交给侦查部门继续补充侦查。但这实际上只是把皮球踢还给侦查机关的一种做法，由于非法集资认定在实践中争议很大，司法机关内部分歧也很严重，侦查部门在处理此类问题时，往往只能隔一段时间后，再次移送法院，法院可能依旧拒绝移送，这就导致了此类案件的处理低效，不但使当事人羁押期延长，不利于人权保护，还会导致公众对于案件结果难以形成乐观的预期，引起负面社会影响。
　　应当在法律中设立一个合理的期限，即“刑事保护期”，司法机关在规定时间之后，对于案件性质到底是刑事还是民事必须有个合理的结论。而在此期间，案件暂时应当被认定为刑事案件，在一定程度上刑民并行处理，有利于提高司法效率，减少司法资源的浪费。
　　2.以“衡平原则”界分实质“法益”：
　　根据民间借贷危机的发展与放大机理，有一部分合法的民间借贷演变成非法集资，在这里有依据时间顺序所变化发展过程， 债权人在开始时通常为正常的借贷， 由于资金周转、或者经营不善等原因，出现了违约， 一个债权人可能就被债务拖垮，由于民间融资往往存在互相担保、相互背书的情况，最终引发了全面的民间金融危机。要划定一个标准对这一过程进行准确区分，搞清楚每一笔借款，哪一笔属于合法民间借贷，哪一笔属于非法集资非常困难。如果强制区分其性质，必然导致，前一部分债务人受法律保护，后一部分不受保护的不公平现象。
　　3.片面强调集资方的法律责任：
　　每个人都会对自己的利益进行最佳判断，债务人的义务，借款合同债权人的理性思考之下的在能力范围内签署进行融资，出了问题就应该承担风险的事件负责。然而，现有的刑事法律似乎对此视而不见，但将所有的刑事法律风险承担归结为借方，这样的思维定式无疑使法律配合点往贷方移动一大段，这对于借方显然是不公平的。

本文编号：111802