浅析企业并购的法律规制

发布时间：2016-09-09 07:16

　　论文摘要 企业并购是市场经济资本运营的重要方式，虽然扩大了经济规模，提高了效率，但也存在减少企业数量，扰乱市场秩序竞争的危险。本文充分运用文献研究法、对比分析法等研究方法对国内外的反垄断法规制制度进行分析，对立法目前的基本情况进行剖析，明确将各法规中出现的不足及漏洞，同时以国外较成熟、较先进的理念及经验为依据，对完善企业并购反垄断规制提出建议。

　　论文关键词 企业并购 反垄断法 法律规制 

　　一、企业并购概述

　　企业并购涵盖法律、投资、税收、会计、金融等方面，是一种综合性商业行为。“并购”是“兼并”和“收购”两词的合称。兼并指优势企业购买劣势企业产权，使其丧失法人资格或变更法人实体的行为，体现为优势企业对劣势企业的完全包容和合并。收购指企业以出资方式购买或以其股票换取另外企业的股票或资产，以取得对另外企业的控制权行为。取得控制权或管理权的企业成为收购方，对方公司成为目标公司。收购是从兼并发展来的扩张方式，只是收购为柔性扩张方式，兼并为刚性扩张方式。
　　结合以上概念，企业并购指在国家适度干预下，其中并购方能够将目标企业拥有的股份、资产的部分或者是全部实行获取，从而能够对目标企业进行经济、法律方面的支配，具体分为全部支配权和部分支配权两种方式。兼并与收购统一即为并购。

　　二、《反垄断法》并购规制的立法现状

　　鉴于篇幅限制，本文不探讨公司法及证券法对企业并购的法律规制，只重点阐述反垄断规制内容。
　　（一）企业并购反垄断规制实体规定
　　1.申报标准：
　　在《反垄断法》中，对并购的程序及标准提出了明确规定。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》中对并购的要求和条件，如果企业能够满足其中的标准，那么当事人具有申报的资格，首先提出申报，由国务院反垄断执法机构审批，列明具体销售额标准。对于特殊领域和行业，依据《反垄断法》，可由国务院商务主管部门会同有关部门获得授权，制定具体规范，弥补法条不足。从实践情况看，《反垄断法》缺乏灵活性。
　　2.审查标准：
　　（1）实质审查标准。《反垄断法》第28条规定了并购实质审查标准，同时第27条规定了审查时需考虑的其他因素。依据法条，我国审查采用排除、限制竞争的标准。
　　（2）相关市场界定。要进行反垄断规制审查，首先需界定相关市场。《反垄断法》第12条第2款规定了相关市场，但只是概括性规定。而《关于相关市场界定的指南》中则采用二维分析法作出了详细规定，将相关市场分为商品市场 和地域市场 。
　　（3）审查标准豁免。《反垄断法》第22条明确给出了申报豁免制度的定义，若参与并购的企业有母公司是同一个，或者是存在公司为参与并购的企业的母公司的情况存在，那么可以界定此行为是集团内部的并购重组行为，不属于并购范畴。与此同时，豁免对我国企业并购更具竞争力，也更有利于操作，主要是其对公共利益、环境改善、国际竞争力提高以及效率提高均起到正面促进作用。
　　3.处理标准：
　　《反垄断法》第28条至第30条规定了明确的结果，包括允许、禁止、附加限制性条件允许三类，依次为：一是没有阻碍竞争的不利影响或不利影响极小，相关机构允许批准；二是产生排除、限制竞争的效果；三是严重阻碍有效竞争或实质性损害市场竞争后果，相关机构直接禁止。
　　（二）企业并购反垄断规制程序规定
　　1.申报程序：
　　我国的申报制度为事前强制的形式，制度由经营者集中反垄断审查申报前、申报中两种制度。
　　（1）反垄断申报前制度。商谈制度为该类制度所选择的主要手段，其中《经营者集中申报办法》对此制度提出明确的要求，第8条规定了事前磋商制度 。事前申报制度既可节约行政资源又可减少因法律评价并购的不确定性对企业造成的影响。
　　（2）反垄断申报中制度。在《反垄断法》中，其中第21条明确规定了并购的条件，要求首先要满足国务院规定的并购的标准条件，并且需要国务院反垄断执法机构进行审批，不能满足上述条件的，则不允许进行并购。
　　第一，申报义务人，《经营者集中申报办法》中有关于申报义务人的具体规定。第二，申报内容，《反垄断法》第23条规定了所需的申报材料，但只是原则性规定，在《经营者集中申报办法》第10条中作出了更详细的说明。
　　2.审查程序：
　　（1）审查步骤和期限，审查分为两个步骤，即初步和实质两步审查。前者为主管机构对经营者的初步评价，通常在30日以内的短期内完成，若集中行为可能危害市场竞争，则需作进一步实质审查的决定。实质审查指主管机构通过初步审查，认为有必要进行二次评价的，在90日内完成进一步的审查，如有特殊情况可再延长60日。
　　（2）审查程序的救济制度，若出现侵害相关人员权益的情况，则采取行政诉讼及复议两种救济手段。
　　（3）抗辩权审查，《审查办法》第10条作出了具体说明，主管机构将反对意见告知经营者，经营者可在合理期限内提交书面抗辩意见，若规定期限内未提交的，反对意见无效。基于《反垄断法》，国务院反垄断执法机构以第28条规定的具体内容对满足社会公共利益的部分允许抗辩。

　　三、现行垄断规制的缺陷

　　（一）申报制度缺失
　　1.我国经营者集中申报采用具有不确定性的双方销售额标准：
　　尽管从市场销售额上能够掌握经营的相关信息，然而市场情况不断变化，单一不变的标准不能及时适应经济变化。确定申报标准是反垄断规制的一项重要工作，若标准过高，则无法实行有效规制；若标准过低，则会造成资源浪费。
　　2.申报标准不明确：
　　《反垄断法》第21条规定表明国务院反垄断执法机构是唯一有权对并购进行审查的机构，但并没有对申报标准作出具体规定。此外，对于企业并购申报的程序也缺乏明确规定，借鉴他国经验，再结合我国现状，并购申报程序应包含以下五个方面：（1）受理机关；（2）申报的义务人；（3）申报时间；（4）申报具体内容；（5）申报审核期限。

　　若所有并购活动都需事前申报，不仅增加受理机关工作压力，还加大企业负担，因此可制定一个标准，将达到标准的企业列入申报义务人范围，即只有达到规定规模的企业，才需进行事前申报。这样既减轻了受理机关的工作量，也可实现对企业垄断的管理。
　　（二）审查制度缺失
　　1.对审查标准而言，相关规定不够明确，其中在《反垄断法》中提出的相关规定，要求对有限制、排出竞争情况的经营者，或者是可能产生影响的情况，由国务院反垄断执法机构进行审批，对其进行禁止。
　　另外，如果该经营者可以提供相关的资料、信息论证出利大于弊，与公共利益相符，则可以不予禁止。对于反垄断判断，垄断审查标准是必要的。我国国务院审查选用排除和限制竞争标准进行并购的审批。
　　虽然第28条规定了两种例外情况，但《反垄断法》未对两种情况作出具体说明。
　　2.对相关市场和市场份额的界定较为原则，缺乏操作性。相关市场是进行反垄断规制的起点，是衡量市场集中程度的前提，因此必须重视对其的明确界定。《反垄断法》第12条第2款虽然规定了相关市场，其中对界定方法未明确，因此，亟需进行完善，实现最大的可操作性。
　　《反垄断法》第19条以“市场份额”为依据判断垄断指标，以市场集中程度测量理论判断企业是否享有市场支配地位。实践中，反垄断执法机关可能出现市场份额计算错误的情况，若企业认为其计算不准确，则需对自身情况作出举证，以此推翻执法机关的推断。
　　现实中，司法对衡量企业是否占支配地位的标准不一致，因此就需要综合考量。《反垄断法》第19条以市场份额作为判断是否存在垄断现象的标准，是对他国反垄断法的参考。但若第19条第二、第三项中规定的企业在其相关市场中占有的市场份额为10%，不能说明其在市场中占支配地位。由此可见，在多个企业存在的市场中，安全港标准为10%，但《反垄断法》并没有对相关市场作出可操作性的规定。
　　若企业实际实力过大且对计算结果有精密要求，该方法便不能适用了。在Times-Picayune Publishing案中，美国最高法院第一次提出以需求作为主要理论，替代分析理论，并提出了能有效提出方案进行市场份额测定，最终确定赫芬达尔指数（HHI指数 ），从而达到精确值，我国可以此作为参考。
　　（三）豁免制度缺失
　　在申报审查豁免方面，反垄断执行机构的自由裁量权过大。《反垄断法》第22条和第28条规定了豁免情形，母子公司及子公司间的并购活动可绝对豁免。此外，如果经营者对其对竞争是有利的可以实现有效证明，提出满足公共利益，并积极作用起主导，则也可允许集中。但这样的规定过于原则性，实践中存在操作困难。
　　1.“有利影响明显大于不利影响”和“符合社会公益”的表述过于模糊，带有主观性。因每个人教育程度、专业能力和思维方式等不同，理解会有分歧，这会在实践中会带来困难，导致执法权的滥用。
　　2.豁免规定内容较少，对企业豁免要求过于严苛。在国际上，豁免存在6种形式，主要表现：集中中小规模经营者，对竞争环境改善有利，对效率提高有利，对存在破产危机的企业能够挽救，对国际竞争力的提高有利及维护公共利益和消费者的福利。我国《反垄断法》仅规定了两种豁免情形。
　　第22条中规定的母子公司及子公司间的并购，体现了并购企业间绝对控制的关系，这实际是集团内部的调整，因此可以豁免申报。随着经济发展，我国出现了大量相对控制关系的经营者集中，这虽不属于绝对控制的情形，但鉴于大股东对企业拥有绝对控制权，可对公司施加极大影响，对于相对控制关系的经营者集中亦可取消申报审查，列为豁免情形。

　　四、完善反垄断法规制企业并购的对策与建议

　　（一）申报制度完善
　　《反垄断法》对申报标准规定不明确，只以单一市场额作为判断标准，不论申报标准过高或过低，都难以有效管控市场支配。对于申报标准的制定，我们可将营业额与资产额两者结合，灵活处理问题。同时，随着经济发展，市场变化，标准也应适时调整。
　　（二）完善企业并购审查报告制度
　　1.制定审查标准，实践中执法机构自由裁量权过大，易给经营者带来不利影响，因此需制定审查标准的具体细则，出台操作性强的程序规范，以此规范执法机构执法，限制自由裁量权。特殊领域行业应根据不同行业现状和需要制定行之有效的审查标准。
　　2.提高审查工作的透明度。即消费者、利害关系相关人员对审查工作都应该知情。而审查结果与这些相关人员的利害关系不同，因此在工作透明方面也应该有所差别。主要采取审查程序上的差别，从而保障不同程度的知情权。
　　首先，扩大公开对象和事项范围。市场中相关消费者、竞争者、协会对内容及进度有知情权。基于保密，审查主要负责人应针对不同对象进行不同程度的公开，让不同主体知情权有充分保障。
　　其次，建立反垄断听证制度，从现有规定看，听证制度无法达到制定时的初衷，对于消费者而言，起参与的方式未明确，对于笔录在法律价值上也未明确。对听证制度的完善，既要保障利害关系人的参与权和知情权，又要明确界定听证笔录的法律效力。

　　（三）完善豁免制度
　　1.明确界定“公共利益”和“有利因素明显大于不利因素”。首先，明确“有利因素明显不大于不利因素”的标准。美国和欧盟在并购方面早有先例，若企业主张并购的理由中，在并购即将破产企业、效率提高方面，能够证明更有利于竞争，可豁免被禁止并购。美国法律规定，并购企业以效率为抗辩理由时，要有充足证据证明抗辩理由能消除并购不利于竞争秩序的情况，国内并购豁免需考虑效率。
　　此外，《反垄断法》应仅仅允许部分并购行为，不能对所有即将破产的并购都予认可，若破产企业达不到标准，则不应允许其进行并购。
　　其次，明确“符合社会公共利益”的标准。在德国，其制定的《反对限制竞争法》中，明确提出，针对特殊情况，采取合并的做法，能够用利益将竞争产生的限制抵消，也满足公共利益需要，联邦卡特尔局所禁止的合并能够由联邦经济部长批准。在此过程中，除本法外，对于合并企业在各市场中具有的竞争力。能够被批准的合并，一定对竞争不产生显著限制，对市场经济秩序不产生负面影响。
　　以德国国内的立法为依据，我国也应明确定义公共利益。通说提出，公共利益的具体范围，包括国家安全、公民健康、保护环境、基础设施、公共教育、交通、福利等等。若果企业并购时涉及公共方面，但能证明符合社会公益要求，执法机构应准许其并购。
　　2.放宽中小企业并购豁免条件。相对大企业而言，中小企业存在制约自身发展的缺陷，其中的融资难问题更是最棘手的问题。大部分中小企业是小生产模式，难以符合上市企业的标准，无法以上市手段融资。
　　此外，鉴于企业债券在我国是严格管控的，中小企业很难通过发行企业债券融资。贷款方面，银行更愿向大企业贷款，并以形形色色的严苛条件拒绝中小企业的贷款申请，据不完全统计，中小企业遭拒率达56%。因此，《反垄断法》应放宽中小企业豁免条件，删去“有利影响明显大于不利影响”的“明显”，既不影响市场秩序的维持及融资渠道的规范，又可以增加中小企业融资的方式，帮扶中小企业发展。
　　3. 豁免中纳入相对控制企业并购。《公司法》明确规定了绝对控股及相对控股相关内容，绝对控股和相对控股的并购交易为关联交易 。发生关联交易的，特别是上市公司的并购，一般是集团内部或相互间彼此了解的，因此可最大利用资源，调整产业结构，提高效率。为了活跃市场，促进经济发展，对相对控股的关联关系企业并购也应豁免。
　　（四）设立专门反垄断执法机构，提高权威性
　　日本反垄断法专家栗田诚教授认为：基于程序法，反垄断法应该渗透入各国法律、文化中。对于各国家而言，均应基于国家的历史、社会的发展，完成属于自己的科学、高效、合理的程序。公正交易委员会作为日本主要执法机构，其享受独立执法权。日本成功的经验显示，国情是反垄断执法机构设置的核心。
　　目前对于执法机构设立有不同意见，大致归纳如下：意见一，明确划分现有执法机构职责，并在内部设立专门机关；意见二，专门机关不应设置，应对目前的行政机关的职责进行明确；意见三，将当前执法职能进行整合，完成相应的执法机构设置。其中，，第一种意见未考虑到执法机构应该具备的权威、独立两方面的特性；而第二种意见则是未考虑执法机构对《反垄断法》的重要性；第三种意见考虑了执法机构的权威性，较为合理，且适应世界反垄断法发展趋势。我国可参考外国，构建反垄断执法委员会，该委员会由国务院直管。通过案件类型的分析，应该对外资、中小企业、国有企业设置相应的专有并购执法机关。

本文编号：111829