简论商业银行金融工具创新过程中的法律风险研究

发布时间：2016-09-09 07:18

　　论文摘要 对于商业银行来讲，在创新金融工具的时候都会遇到各种各样的法律风险。因此，有必要对商业银行在创新金融工具的过程中存在的法律风险进行探讨。本文从商业银行金融工具的创新出发，对金融工具创新过程中存在的法律风险进行深入分析，明确指出其风险控制中存在的问题，并根据其问题提出了建议。

　　论文关键词 金融工具 商业银行 法律风险

　　随着社会经济进程的不断加快，使得金融工具随着信息技术与金融工程技术的发展也出现了大量的金融派生工具。金融派生工具因其独有的套期保值与杠杆效应带来了极大的财富价值，与此同时其中也存在着大量的风险。因此，我们必须要对防范创新金融衍生工具过程中的法律风险有一个清晰的认识，同时也是非常有必要的。这就不仅仅是需要加强金融监管，同时还必须要通过法律手段与经济手段来形成有效支撑，构建起完善的创新金融衍生工具的法律制度体系。

　　一、对金融工具创新的定义

　　所谓金融工具创新指的就是在金融工具上的一些金融变革，促使商业银行能够实现长久发展。对商业银行金融工具的创新工作涉及到银行负债业务、资产业务以及各个中间业务的角度与方面，金融工具的创新使得金融体制、市场、服务方式都发生了十分大的变化，还带来了丰厚的利润满足了广大客户的需求，但是，在获得好处的同时也面临着巨大的法律风险。

　　二、商业银行在金融工具创新过程中所面临的法律风险缝隙

　　（一）银行的合规法律风险
　　银行合规风险主要是包括了：1.银行在经营过程总由于违反相关法律而受到司法部门以及其他部门的制裁而受到的损失；2.由于银行在经营过程中违反了当局金融监管的相关要求而受到制裁造成损失；3.银行在经营过程中没有遵守监管委员会的准则与标准导致银行的声誉受到影响。其中以上2和3两种情况都属于金融监管中的法律与声誉风险，与真正意义上的银行合规法律风险存在有一定的差异，只有1中的情况才是真正需要对其合规法律风险进行研究。根据《中国人民共和国商业银行法》中的第三条与第四条中明确规定，商业银行的经营范围必要上报国务院银行监督管理机构进行审批，并依法开展相应业务。
　　（二）面临的法律缺陷风险
　　在商业银行的金融工具创新过程中存在的法律缺陷风险主要表现为以下两方面：一是立法空白带来的风险。目前，商业银行的金融工具的创新发展十分迅速，但是与之相应的法律却没有跟得金融工具发展的速度，使得金融工具的发展很多方面都出现了立法空白的区域。然而这样的空白却不是可以通过短时间就可以解决的，因此很容易带来法律风险。二是立法不规范带来的风险。《支付结算办法》、《商业银行中间业务暂行规定》等等都是我国与商业银行金融工具创新有关的立法，但是这些立法之间存在着比较严重的不协调现象；由于改革法律规范需要遵守的原则性规范太多，使得在改革法律规范时缺乏相应的实施细则，导致了改革法律规范的可操作性不高。以上现象说明了我国当现阶段有关金融法律的建设存在严重不足。
　　（三）在合同文本上存在法律风险
　　商业银行在开展日常经营活动的过程中，需要使用大量的格式合同文化以及非格式合同文本。所有的标注格式合同文本都是有商业银行总行统一印制的并在传统业务领域中广泛使用，比如储蓄存款合同文本、贷款合同文本等等。对商业银行金融工具的创新而言，可以因其功能与特性之间存在的差异或是业务竞争的需要而分成很多种类。商业银行还会根据客户的需要来定制个性化的服务，因此，还需要根据客户的需求来拟定合同文本。然而在这种具有个性化的合同文本有时在制定的时候缺乏严密性，然而这种个性化合同文本的制定也没有所谓的标准范本来借鉴，很容易使银行与客户之间出现纠纷甚至是诉讼。这就是合同文本法律风险。
　　（四）在金融监管上存在的法律风险
　　当前我国金融也实行分业经营与分业监管的经营制度，从我国社会主义市场经济发展初期来看，这种经营制度对于规范金融秩序与风险防范以及推动其的健康发展有着积极作用。但其本身也有一定的消极作用。一是在监管理念与方式上较为落后。二是金融监管的方法与技巧没有来得及更新。

　　三、控制商业银行在金融工具创新法律风险的措施

　　（一）加快对金融工具创新方面的法律法规的制定
　　我国商业银行在金融工具创新相关法律规定没有跟上金融工具创新发展的速度，甚至还有一些金融工具创新法律规范存在空白的现象。例如当前有很多金融工具创新都集中在中间业务领域上，然而却只有《商业银行中间业务暂行规定》以及相关的通知，其中与衍生金融工具相关的几乎是除以法律的空窗期。尤其是在电子信息技术高速发展的今天，各类创新的电子化工具层出不穷，其中包括电话银行、手机银行以及网上银行等等，使得金融电子化已经成为了一种不可逆转的趋势。面对这种情况，需要加强立法来填补空白，防范法律风险。因此，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会以及其他的各个金融监管部门需要加紧立法，在填补空白的同时学习西方立法经验，进行有预见性的立法。
　　（二）对现行的法律法规进行科学的处理
　　有些法律法规本就存在有一定的缺陷，比如《票据法》中的很多规定都是建立在有真实交易关系或是债务债权关系之上的，比如票据的签发、取得、转让等等，很显然，这种规定就是与票据本身具有的“无因性”特征是相违背的。特别是要明确交易方的权利义务关系，并从当前的业务活动中总结容易出现的问题来制定出相对应的细则来作为指导，让其可操作性得到改善。而对于《暂行规定》中不能够进行细化的，则需要及时对其的具体情况进行补充说明。对于在《银行业监督管理法》之前颁布的一些关于金融工具创新的法律法规，需要根据实际情况对其中的内容进行更新或是清理。法律法规的制定者需要引起对立法整体规划的重视，在修改、细化与清理法律法规的过程之中，需要注意到各个法律法规之间的系统性与协调性，以防出现与其相背的的地方。只有这样才可以尽可能的减少法律风险的出现。

　　（三）形成完善的金融工具创新法律论证制度
　　从商业银行自身的情况来看，在防范金融工具创新的法律风险的最为有效的方法就是从源头上下手：
　　首先，开展法理分析。在此阶段中，业务部门需要就金融工具创新所面临的金融市场的实际情况进行充分的调查，并对其的情况作出详细的市场情况分析报告，并将其移交法律工作部门进行法理分析。法理工作部门则是从现行法律、法规以及各种规章制度出发，从法理的角度来分析金融工具的创新是否与法理相符合。
　　其次，在法理分析的基础上对金融工具的构成要件，如性质、操作规程以及交易主体资格、司法管辖权、缓解关联度以及交易双方的权利义务的合法性以及可行性进行分析，并对其中可能出现法律风险的环境进行准确的判断。
　　最后，根据金融工具的不同情况进行合理的法律建议。就算是通过与法律法规相符合或是通过法理分析的金融工具而言，同样也是需要对其可能存在与发生的法律风险提出相关的意见；如果通过法理分析但是在法律法规中没有进行明确规定的金融工具，则需要对其的风险收益进行分析对比，对其作出慎重的决定；对于既没有通过法律分析也没有法律法规给我与相关支持的金融工具，则需要对其的风险、收益以及防范各类风险防范措施进行综合性的分析从而作出慎重的决定；对于不能通过合法性论证的事项，，则坚决实行一票否决制。
　　（四）制定出完善的业务规章，并就合同文本进行规范
　　对于金融工具创新，即使通过商业银行内部的法律论证以及监管部门的审批，仍然需要根据法律部门的建议，进行有针对性的风险预防，制定出与本行的实际情况相符的业务规章制度以及合同文本的范本，针对不同业务进行选择性的使用。与此同时，需要特别注意以下几个方面：一是银行内部各级经办部门必须要严格艳照相关的业务规章制度来办理各种业务，银行稽核审计部门则需要与上级主管部门异同认真履行检查监督的职能。对于在监督过程中出现的新问题与新情况则需要在第一时间上报并进行合理的修改。二是对格式条款的使用特别注意，在将具体的条款订入合同之前，需要坚持公平的原则，向交易方解释清楚双方的权利与义务条款，提醒双方的注意其中的限制以及责任条款，让交易方可以对合同中的格式条款内容有准确深入的了解，在交易双方同意之后才可以将这些条条款款订入到合同之中，对于其中特殊、重大的非格式则需要交由专职的法律人员来进行法律审查之后，才订入合同之中。三是需要特别注意金融衍生工具业务合同以及涉外合同两类合同，由于这两类合同相对而言非常容易在管辖权方面发生冲突而产生法律风险，因此，在订入和同时，就需要对有争议的事项用可适用的法律以及仲裁条款进行明确约定、
　　（五）金融监管部门之间需要加强合作
　　特别是如今金融工具的创新，在很多时候能够将多个市场进行有效地连接，当金融工具出现法律风险很容易就会快速传播到市场，带来恶劣影响。为此，金融监管部门之间需要强化合作，为此要做好以下的几个方面：一是改善联系会议的质量，建立起完善的轮值会议主席，并将责任落实到轮值会议主席头上，如果出现问题必须追责；二是形成良好的信息共享机制，各个金融监管部门需要实现信息的资源共享，让信息得以流通，这样才可以改善会议的效率；三是将非现场监控与预警体系实现联网，这样将能够更好的监控金融机构的各项业务活动，进而能够及时的采取补救措施。
　　总之，我国商业银行金融工具创新仍然处于一个比较低的发展层次之上，还不能够有效地预防以及控制所可能遇到的法律风险。为此，商业银行必须要认真对待金融工具创新的法律风险防控，让金融工具创新与法律风险控制能得到同步发展，让商业银行能在风险管理中获利。

本文编号：111851