试论我国上市公司独立董事制度

发布时间：2016-06-27 21:26

　　论文摘要 我国最新修订的《公司法》明确规定上市公司应当设立独立董事。独立董事制度对上市公司治理结构的完善起到了非常重要的作用，而如何建立一个合理和有效的独立董事制度对于上市公司的治理和运作将会起到十分重要的作用。对于独立董事的概念需要加以明确，独立董事的独立性以及专业性也十分明显。从我国独立董事制度实施的状况来看，还存在诸多问题，如独立董事发挥作用存在基础性的障碍，权力配置存在漏洞，激励机制不健全，产生机制不尽合理以及法律责任体系不完善等。在这些问题的基础上，本文试图提出完善我国上市公司独立董事制度的意见和建议。

　　论文关键词 上市公司 独立董事 公司治理 法律责任

　　一、独立董事制度概述

　　“独立董事”源于美国的“independent directors”，在英国被称之为非执行董事（non-executive directors），它是相对于英美公司法董事会一元化结构下的执行董事而言的。我国的独立董事制度是借鉴英美法国家的做法，但由于我国的公司治理机构是与大陆法系国家基本一致的，而大陆法系国家实行的是董事会与监事会的二元结构，因此，我国的独立董事制度似乎有些不伦不类，它与监事会的关系如何处理也是非常重要的，在实践中也必定会遭遇很多的问题。
　　（一）独立董事的含义和特征
　　关于独立董事的概念，证监会《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》的第一条即规定：“上市公司独立董事是指不在公司担任除董事外的其他职务，并与其所受聘的上市公司及其主要股东不存在可能妨碍其进行独立客观判断的关系的董事。”另外，，该指导意见还指出，“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务。”这对独立董事提出了更高的要求和义务。因此，可以对独立董事的含义作如下理解：上市公司独立董事指在上市公司不担任除董事以外的其他任何职务，来自上市公司的企业外部，对与其所服务的上市公司及其主要的股东不存在可能影响其进行独立及客观判断的关系并对上市公司及公司全体股东负有诚信与勤勉义务的非执行董事。笔者以为，这样对独立董事的含义进行表述可能是相对比较合理和全面的。
　　关于独立董事区别于一般董事的特征，最明显也是最根本的当然是独立董事的“独立性”了。关于独立董事的“独立性”，主要包括职能的独立性，即独立董事可以不受公司其他任何人的干预独立行使一些和其他董事相同甚至是其他董事没有的职能；其次就是法律地位的独立性，独立董事独立于经理层以及大股东，有利于对两者进行监督；最后就是意见表达的独立性，这一点对于独立董事特别重要，独立董事意见表达的独立性可以使其在许多重要问题上发表独立的意见，保护中小股东和公司的利益，充分发挥其应有的作用。另外，“专业性”也应该属于独立董事的一个特征，所谓“专业性”是指独立董事必须具备相应的与公司业务相关的专业素质和专业能力，可以依据自己的专业知识和专业经验对公司的事务独立地做出判断或发表有价值的意见和建议。这就对独立董事的资格和能力提出了更高的要求。
　　（二）我国独立董事制度实施的现状
　　关于上市公司的独立董事，我国《公司法》第123条仅仅作了一个概括性的规定，即“上市公司设立独立董事，具体办法由国务院规定。”但目前看来，除了证监会2001年发布的指导意见之外，尚无其他更权威的法律文件对上市公司的独立董事制度加以规范。在由证监会发布的这个文件中，主要规定了上市公司独立董事的任职资格和条件、选任程序、独立性以及应当发挥的作用等主要方面。但由于这些规定并不完善，存在很多的问题，因此在实际的运作当中，上市公司的独立董事并没有起到其相应的作用，出现了诸多问题。独立董事制度的实施效果并不理想。“陆家豪状告证监会案”就是一个例子。 另外，还有学者从经济分析的角度对上市公司独立董事制度实际上的实施效果进行了分析研究和论证，对于新《公司法》虽然仅仅是一个概括性规定独立董事制度的法条进行了积极评价。 尽管如此，但由于缺少对独立董事制度的更为详尽的规范，实际运作中出现的问题仍不可忽视。
　　鉴于我国公司的治理结构不够完善，尤其是上市公司的治理结构更是需要加以完善以使其更加合理，所以对于上市公司独立董事制度在实际的运作过程中会出现很多的问题也是不难想象的。虽然出现了问题，但该制度对于上市公司的有效运作所起到的作用是不应当抹杀的。重要的是应该找出现在独立董事制度存在的问题并加以反思，以为独立董事制度的完善提供解决的思路。

　　二、我国上市公司独立董事制度存在的问题

　　由于规范上市公司独立董事的法律规范的不健全，以及上市公司治理结构的缺陷等诸多原因，我国的上市公司独立董事制度在实际实施的过程中出现了很多问题，笔者试图就主要的问题进行梳理，以寻找相应的对策加以完善。
　　第一，独立董事的功能发挥存在一般性的障碍。在美国等国家，一般的看法认为，以下几点限制了独立董事作用的发挥：一是时间受到限制，二是专业知识的缺乏，三是信息的不对称，四是激励机制的缺失。笔者认为中国的上市公司的独立董事也存在着同样的问题，甚至更为明显。这样一些因素制约了独立董事功能的发挥，使其趋向于保守和谨慎，难以作出客观独立的判断，无法真正起到保护中小股东的利益和公司利益的作用。这样还会产生一个不好的结果就是独立董事丧失了独立性，很有可能依附于监事会，导致其形同虚设，不仅无益于公司利益的保护，而且还会浪费公司资源，提高公司的运作成本。
　　第二，独立董事的权力配置存在漏洞。由于独立董事履行的职责不同于一般的董事，为使其更好地发挥作用，因此有必要赋予其一般董事所没有的特殊权力。证监会的《指导意见》对独立董事的特殊权力作了规定。但认真研究发现，这些权力多数属于非硬性的“提议权”“发表独立意见权”，对于这些柔性权力缺乏相应的保障机制确保其实现，现实当中必然难以得到真正实现。另外，对于董事应该享有的一些其他特殊权力也缺乏充分的规定，如独立董事可以享有向公司有权部门和有关国家部门提出针对公司董事、监事以及其他高级管理人员的奖惩建议的相应权力， 使得独立董事在监督公司及其股东的效果上并不尽如人意。

　　第三，独立董事制度的激励机制和约束机制不健全。为了保证独立董事的“独立性”，必须对其进行有效的激励，才能使其更好地发挥作用而不至于怠于行使其权力；另一方面，也必须对独立董事进行约束，防止其滥用手中的权力而损害公司的利益，违背独立董事设置的初衷。但现有的制度对独立董事的激励机制和约束机制没有系统详细的规定，不利于独立董事作用的发挥。但究竟如何设置独立董事的激励机制和约束机制，确实是一个值得深入思考的问题。有学者对此进行了专门的研究。
　　第四，独立董事的法律责任体系不健全。法律责任是保证法律义务实施的重要手段。独立董事对其所服务的公司及公司的全体股东负有诚信与勤勉的义务。笔者认为，独立董事的诚信与勤勉义务应当和一般股东的忠实义务和勤勉义务是大致相同的。在独立董事未履行其诚信与勤勉义务时，应当承担什么样的责任？独立董事在违反忠实和勤勉义务时所应当承担的责任是否与一般董事有所区别？独立董事应当承担的责任是否比一般董事更为严厉？这些都缺乏明确而详尽的规定。对于具体的责任承担形式等，也没有健全的规定。法律责任机制的不健全对于独立董事作用的发挥会有消极的影响，缺少对独立董事有效的事后监督。

　　三、我国上市公司独立董事制度的完善

　　虽然独立董事制度经过很长一段时间的实施，已经取得了相关的经验，但也从中暴露出如上文所述的问题，因此，有必要对上市公司的独立董事制度加以完善以使其更好地发挥作用。
　　第一，针对独立董事功能发挥的一般性障碍，可以对独立董事在董事会的任职数量加以限制，即限制独立董事所服务的董事会的数量，以保证独立董事拥有充分的时间参与公司的运行。针对独立董事缺乏与公司业务相关的专业知识的情况，可以定期对独立董事进行相关专业知识的培训，当然要在不耽误其正常工作的情况下。同时应赋予独立董事更多的知悉权，必须强化已有规定对独立董事知情权的实现，促使其了解并掌握公司的重要信息。或者强制性的给独立董事增加这样一种义务，促使其更好地履行职责。
　　第二，在董事的权力配置方面，必须完善有关独立董事制度的法律法规体系，对于独立董事的权利和义务进行明确的规定，同时健全上市公司的章程，对独立董事的权力进行详细的规定，对独立董事作用发挥的程序、方式、方法等做出具体的规定。同时有学者指出，可以赋予独立董事对董事会违法决议的起诉权，必要时在报刊独立发表意见权以及对于其他一些重要事项的通过权。
　　第三，建立健全对独立董事的利益激励和行为约束机制。独立董事的利益激励机制的建立和健全，主要的方面是独立董事的薪酬问题。独立董事的薪酬既不能过低，又不能过高，必须在一个合理的范围之内。针对这种情况，独立董事的报酬形式可采用现金与股票期权相结合，其中前者包括固定的薪资和相应的津贴，与公司的运营状况无关。但这种形式需要公司制定相关的规则予以规范，使其制度化，并和公司的其他高级管理人员区别开来。笔者以为还可以对独立董事的薪酬实行一定的信息公开和披露，防止其利用手中的职权获取额外利益，与公司的高级管理人员在利益上形成共同体，进而损害公司及股东的利益。
　　关于独立董事的约束机制，应当与其激励机制相对应，实现二者的匹配。对独立董事的约束在很大程度上是对独立董事法律责任的追究，笔者将在下文专门讨论法律责任问题，此处从简。笔者以为，对于独立董事的约束，不仅仅是对其进行惩罚，要求其承担法律责任，在进行具体的约束时，应当对独立董事的诚信和勤勉义务进行详尽的规定，并设置相应的机制来确保其履行。不仅从法律上对其加以约束，还应该要求独立董事进行道德上的自律，并可以通过公司外部对独立董事进行监督，确保其真正地完全地履行其应当履行的义务。
　　第四，建立健全合理有效的独立董事的机制。独立董事从提名到选举再到任命，到最后解任是一个完整的过程，任何一个程序对于独立董事的产生都是至关重要的。对于独立董事的提名，应当限制大股东对独立董事提名权的限制，如大股东在选举独立董事时要回避表决。公司还可以采取公开招聘独立董事的措施，这样也可以使独立董事的素质得到提高。还可以进一步降低股东提名独立董事候选人的持股比例，赋予中小股东更多的权利。
　　第五，健全独立董事的法律责任体系。在关于独立董事责任体系的建构中，多数人都认为应该建立董事承担责任的机制，而往往忽略了董事是在时间紧急、信息不对称、缺乏相应的专业知识的情况下履行职责的，因此有必要建立独立董事的免责机制。如规定只要董事按时参加会议，完全履行其诚信和勤勉义务就应当认为董事履行了其职责。当然，对于独立董事是否履行了职责，还有一个判断的问题，判断的标准是什么，这还需要在实践中加以探索。

本文编号：62471