简论贪污罪与挪用公款罪的主观界限

发布时间：2016-06-28 08:02

　　论文摘要 作为贪污罪与挪用公款罪的核心区别，“非法占有目的”应当理解“排除意思”和“利用意思”。挪用公款罪的量刑较轻就是因为该罪的行为人主观上只具有“利用意思”，主观恶性较小，通常客观上造成的损失也较小。但是贪污罪不仅有“利用意思”，还有将公共财物据为己有的“排除意思”，这也正是贪污罪与挪用公款罪最核心的区别。但是在司法实践中，行为人的主观目的并不好界定，可能发生认定错误导致主客观不一致情况。本文通过对比其他国家贪污类犯罪的立法模式，对贪污罪与挪用公款罪的规定提出两种修改模式。

　　论文关键词 贪污罪 挪用公款罪 主观界限 非法占有目的

　　一、贪污罪与挪用公款罪主观界限的现实意义

　　在我国司法实践中，贪污罪和挪用公款罪的区分存在许多问题。由于犯罪手段的相似性带来一定的混淆，因此两罪在主观形态上的界限——是否具有“非法占有目的”成为了区分二罪的决定性区别。根据刑法规定，两罪在量刑幅度上存在较大差异，如果不能很好地界分两罪的主观界限，可能导致司法实践中罪责刑不一致的情况发生。
　　（一）此罪与彼罪区分中体现的主观界限现实意义
　　“非法占有目的”在理论界存在许多不同理解，包括“排除权利者说”、“利用处分说”以及“折衷说”。张明楷教授就曾将“非法占有目的”定义为“排除权利人，将他人的财物作为自己的所有物，并遵从财物的用法进行利用、处分的意思。” 正是由于对“非法占有目的”的理解有各种观点，并且行为人的主观形态有时决定着对行为人的定罪量刑，因此哪一种观点更具合理性、更有利于将其应用在司法实践的认定当中、以及更好地界分此罪与彼罪就显得至关重要。
　　（二）量刑差异中体现的主观界限现实意义
　　根据我国《刑法》第383条和第384条对贪污罪和挪用公款罪的量刑规定以及1998年最高人民法院《关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》 可以看出，我国刑法对于贪污罪的处罚力度要远远大于对挪用公款罪的处罚力度。究其原因，笔者认为主要由以下几个方面造成：首先，二者侵犯的法益不完全相同。贪污罪侵犯的是公共财物的所有权，而挪用公款罪侵犯的仅仅是公款的占有、使用、收益权利，并不是完整的公共财物所有权。其次，二者的主观恶性不同。贪污罪主观上要求有“非法占有目的”，而不管是挪用公款去从事非法活动、营利活动，还是超过三个月未归还的，行为人都没有要将公款据为己有的主观目的，只是希望一时使用公款，并且对挪用款项事后进行归还。我们可以总结出二罪量刑差异如下：
　　1.两罪的起刑金额不同。贪污罪即使金额不足五千元，，如果情节严重，也要处2年以下有期徒刑或拘役；而挪用公款罪除了挪用公款进行非法活动以外，另外的两种情形起刑点均为一万到三万，且如果案发前部分或全部归还还能得到酌情从轻或免除处罚。
　　2.两罪的量刑幅度不同。挪用公款罪挪用数额较大且情节严重恶劣的情况下，判处五年以上有期徒刑，金额是一万到三万元起，而贪污罪5000元到五万元均可能被判处一至十年有期徒刑；对于挪用公款数额巨大（十五万到二十万以上）拒不退还的可能判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，而贪污五万到十万以上情节严重即判处无期徒刑。
　　3.两罪的法定最高刑也不同。贪污罪贪污十万以上情节严重的可能判处死刑，但是挪用公款罪法定最高刑没有死刑，即使挪用公款数额巨大拒不退还最高也只能判处无期徒刑。

　　二、 作为贪污罪与挪用公款罪主观界限的“非法占有目的”

　　在理论界，对于“非法占有目的”的理解与认定存在许多不同观点，而不同的观点和解释对刑法条文设立的合理性和如何使用也提出不同要求，笔者认为有必要从以下几个层次理解对“非法占有目的”。
　　（一）“非法占有目的”的文义理解
　　在刑法理论上，“非法占有目的”通常被作为取得型的财产犯罪的构成要件，单单从字面来看，可将其理解为非法掌握、控制财物的目的。而国内外部分学者更倾向于在字意的基础上设定一些特定含义。 在大陆法国家，对“非法占有目的”主要有“排除权利者意思”说、“利用处分意思”说和折衷说三种不同的理解。
　　对于“非法占有目的”的“排除权利者意思”和“利用处分意思”，张明楷教授曾指出：“非法占有目的由“排除意思”与“利用意思”构成，前者重视的是法的侧面，后者重视的是经济的侧面，二者的机能不同。……排除意思是达到了可罚程度的妨害他人利用财产的意思，或者说是引起可罚的法益侵害（妨害利用）的意思。而利用意思，是指遵从财物可能具有的用法进行利用、处分的意思。” 就挪用公款罪和贪污罪而言，两者都有利用意思，但挪用公款罪不具有“排除意思”，行为人挪用公款的目的是暂时地取得公款的使用权，主要体现出对公款一些特定使用、收益等职能的“利用”，而贪污罪具有“排除意思”，行为人希望永久性地“排除”他人对公共财物的占有。
　　（二）“非法占有目的”在两罪界限间的应用
　　贪污罪和挪用公款罪也是由认识因素和意志因素所组成，贪污罪的认识因素表现在行为人明知自己的行为将要侵犯的财物是应归单位所有的财物，而贪污罪的意志因素表现为明知公共财物应归单位所有，但仍希望将其非法占为己有或为第三人所有，也就是本文所讨论的“非法占有目的”。对于贪污罪“非法占有目的”的理解，有学者认为贪污罪的主观方面应不以行为人主观上具有将公共财物非法占为己有或非法取得公共财物的所有权的犯罪目的为必要条件，只要行为人具有非法占有公共财物的犯罪目的，换言之，只要行为人具有非法排除权利人对公共财物的所有权而将公共财物置于自己的非法控制的意图，即已充足了贪污罪的主观条件。 根据这种观点，可以通过排除意思的外在表现来界定主观状态，行为人只要排除了权利人的合法所有权，将公共财物自行非法控制，那么就可以认定其主观上具备排除意思，根据这种观点，可以主要通过行为人的客观行为方式来对贪污罪的成立与否进行界定。但也有学者并不赞同“非法占有目的”的表达方式，认为以此表示行为人的主观愿望，不能反映行为人不只是意图取得占有权，而且要取得所有权全部职能的目的。因此应当将其表达为“非法所有目的”，这一观点对于我们界分贪污罪与挪用公款罪也有一定的帮助意义，因为二罪界分上的难题就体现在对于公款的占用这一行为方式在客观表现上很难看出差异，而主观上是否有“非法占有目的”又不好认定，因此换作“非法所有目的”也许更有利于我们对两个罪名进行区分。 当然，此处的“非法所有”要与民法上的“所有”进行区分，根据《民法通则》规定，非法行为不可能取得所有权，采用该表述，主要为更直接反映贪污行为侵犯公共财物所有权全部职能的意图，同时更清晰地在主观方面区分于挪用公款的“占有”表现。

　　对于挪用公款的目的，还有学者认为，挪用公款罪同样侵犯了权利人对公款的所有权的占有、使用、收益和处分的全部权能，而非保留对所有权的侵犯，只是行为人主观上仅具有在一定时间内剥夺公款所有人对公款所有权的意图，而没有永久非法剥夺所有人对公共财物的所有权。 笔者认为这种理解可以被接受，因为二罪量刑差异，主要产生于对公共财物所有权法益的侵害程度不同，因此，区分永久性还是一时性侵害公共财物所有权对司法实践中定罪量刑就显得尤为重要了。

　　三、贪污罪与挪用公款罪主观界限的立法考察

　　（一）其他国家相关立法规定
　　在其他国家法律中，贪污犯罪并不是一种具体的犯罪， 而是一个外延较为宽泛的概念， 是对公职人员盗窃罪、公职人员诈欺罪、公职人员侵占罪、公职人员拥有来源不明财产罪等几种具体犯罪的概称， 而不是一种独立的罪名。
　　日本刑法第253条规定了业务侵占罪，对特殊身份主体规定了加重处理。西田典之教授认为加重依据是由于责任非难程度加重之故，业务人员的身份属于责任身份。 山口厚教授也认持类似观点。 在日本刑法中，也有背任罪的规定 ，西田典之教授认为“业务侵占罪是领得自己基于委托而占有的属于他人的财物，具有背信性，因此，倒不如说该罪与背任罪一同属于背信罪的类型。” 由于背任罪的主体不仅限于业务人员，一些公司的董事等受委托处理他人事务的主体，也能够成为背任罪的主体。笔者认为，具备背信性质的业务侵占罪与我国的贪污罪的情形更接近。日本刑法并没有对不具备非法占有的目的挪用进行特别规定，由于这种行为也损害了对委托公务员处理事务的国家的利益，因此可以认为这样的行为在日本刑法中符合背任罪的规定。
　　德国刑法典在职务犯罪一章并没有对贪污罪或挪用公款罪进行规定，主要规定的是贿赂犯罪等其他类型职务犯罪，只将特殊身份情形规定在侵占罪之下。《瑞士刑法典》对“侵占”和“使用”进行了区分，没有将“侵占”和“使用”规定为两种罪名，而是采用“或”的关系，一并定罪量刑，在司法实践的过程中，再根据情节轻重调整量刑幅度，相似的还有《巴西刑法典》。
　　综上可见，对于贪污罪和挪用公款罪所对应的行为，多数国家地区并没有进行立法区分，而是采取将两种行为一并定罪量刑或是直接根据特殊的身份来划定一大类犯罪，再根据特殊身份采取结果加重的方式进行处理，避免了对主观方面认定的模糊性，也更利于对相应的犯罪行为施以最准确的刑罚制裁，这也是罪刑相适应原则的更好体现。
　　（二）优化贪污罪与挪用公款罪之主观界限的立法建议
　　结合我国的司法实践以及其他国家地区的立法方式，笔者认为今后对于贪污罪和挪用公款罪可以采取以下两种方式进行优化设置：
　　1.将两罪进行合并，根据行为方式的不同划定量刑档。根据我国《刑法》第382条的规定，贪污罪的客观表现方式中侵吞的行为方式，在客观上与挪用公款罪非常接近，因此可以直接将两罪进行合并。两罪合并后将该罪的基础表现规定为利用职务便利窃取、骗取公共财物，或以其他方式将公共财物或公款置于个人的控制之下，再按对法益侵害的程度对将公款置于个人控制下的情形进行划分：（1）使用行为；（2）营利行为；（3）非法行为，在有证据证明行为人对公款有归还行为的情况下，可以比照挪用公款罪的量刑程度予以相对较轻的刑罚，因为这三种行为仅仅是对公款的一时性使用，危害后果较轻，只是有损国家工作人员的职务廉洁性；（4）转移行为，主要规定行为人采取了“冲账”、“平账”、隐匿财产、携款潜逃以及其他方式对自己所控制的公款或公共财物进行转移，在这种情形下不管行为人的主观目的如何，其客观上已表现为将公共财物据为己有，严重侵害了国家对公共财物的所有权，应当比照贪污罪量刑对该行为科以最高刑为死刑的刑罚，也可以产生一定的威慑作用。
　　2.仍将两罪进行分别设定，但是在挪用公款罪中直接加入能够转化为贪污罪的几种情形，并对这几种情形直接设置法定最高刑为死刑的刑罚，将这种主观恶性发生一定转化的行为与最基础的挪用公款行为进行区分。与此同时，充分考虑到挪用公款罪与贪污罪之间法益侵害程度上差异的大小，在量刑的设置上将两罪的划档金额尽量统一，在量刑幅度上尽量靠拢，解决两罪之间量刑幅度上不合理的差异，如此在司法实践的过程中可避免定为挪用公款罪量刑畸轻但定为贪污罪又量刑过重的矛盾。

本文编号：62658