试析恢复我国指定诉讼代理制度

发布时间：2016-08-04 08:01

　　论文摘要 诉讼代理是为弥补当事人诉讼行为能力而设立的，指定诉讼代理制度是其中一类。我国民事诉讼法曾对此制度进行过规定，但后来被取消。本文首先介绍了指定诉讼代理制度的概况以及在我国的历史沿革，其次分析了恢复这一制度的理论、实践必要性，其次从法治、公平、效率三个方面阐述这一制度所具备的正当性，进而对恢复这一制度的相关配套规定进行规划构想。

　　论文关键词 民事诉讼 无诉讼行为能力人 指定诉讼代理制度

　　一、指定诉讼代理制度概述

　　（一）诉讼代理制度的概述
　　民事诉讼是公民、法人或其他组织等民事主体认为自己的民事权益受到侵犯或与他人发生争议时向法院起诉而引发的一种诉讼形式，拥有国家强制力作为后盾，是保障民事权利的最后屏障。基于此，各国诉讼法上对于参加民事诉讼的主体做了严格的规定。一方面，在诉讼权利能力上，通过司法途径解决民事纠纷所要具备的一个重要前提，就是当事人有作为民事诉讼主体而享有诉讼权利、承担诉讼义务的资格。另一方面，在诉讼行为能力上，民事诉讼主体只有当其能够以自己的行为独立地享有诉讼权利、承担诉讼义务，才能够独立实施诉讼行为。
　　其中，前者与民事权利能力一脉相承，诉讼法对一切具有民事权利能力的公民、法人和其他组织都赋予了诉讼权利能力，以此彰显民事诉讼对民事主体的民事权利全面、平等的保护功能。与此相区别，后者则以一定的年龄、智力和精神状况为基础，所以法律只赋予一定年龄以上、智力正常、精神状况健康的公民以诉讼行为能力，而这也导致一部分民事诉讼主体缺乏诉讼行为能力而无法独立实施诉讼行为。
　　诉讼代理制度正是通过诉讼代理人代为诉讼行为来弥补当事人诉讼行为能力的不足，学理上将其分为法定诉讼代理制度、委托诉讼代理制度和指定诉讼代理制度三类：法定诉讼代理制度是指按照法律规定的代理人代无诉讼行为能力的当事人进行民事诉讼行为的制度，是解决当事人在法律上缺乏诉讼行为能力的有效途径;委托诉讼代理制度是指根据诉讼当事人、法定代表人、法定代理人的代理人代为进行诉讼的制度，是当事人弥补其在事实上的诉讼行为能力有限的有效途径;指定诉讼代理制度是指在无诉讼行为能力的当事人在没有法定代理人或其法定代理人不能行使代理权的情况下，由法院依职权为该当事人指定诉讼代理人的制度。
　　（二）指定诉讼代理制度的特点以及在我国的沿革
　　指定诉讼代理作为一种独立的诉讼代理制度，具有区别于法定诉讼代理制度和委托诉讼代理制度的特点：首先是其具有指定性，指定诉讼代理既不是基于法定代理人的权利而发生，也不是基于当事人委托而发生，而是源于受案法院在特定情况下的指定;其次是具有救济性，指定诉讼代理是针对无诉讼行为能力的人提出的一项制度，其适用对象决定了这项制度的着眼点是保障在民事诉讼中处于相对弱势一方的诉讼权益，具有强烈的救济色彩;最后是具有补充性，基于前述救济性的特点，指定诉讼代理只有具备法定诉讼代理和委托诉讼代理都无法切实保障当事人合法权益的条件才能发生，是这两种诉讼代理制度的补充。
　　笔者之所以在文题中采用“恢复”的表述，是因为1982年实施的《中华人民共和国民事诉讼法（试行）》（下称“《民事诉讼法（试行）》”）曾经设置了指定诉讼代理制度，其中第四十九条明确规定，没有诉讼行为能力的人，由他的法定代理人代为诉讼;没有法定代理人的，由人民法院指定代理人。但1991年对《民事诉讼法（试行）》进行修订以后这一制度却被取消，原因是1986年颁布的《民法通则》第十四条已经规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人是他的法定代理人，并且按照《民法通则》的规定，这两类人都是有监护人的。本文后文将阐述对这一观点的不同看法，此处不再赘述。
　　笔者注意到，有学者根据现行《民事诉讼法》第五十七条中“法定代理人之间互相推诿代理责任的，由人民法院指定其中一人代为诉讼”的规定认为，，我国民事诉讼制度中仍然有指定诉讼代理的规定。应当明确在这种情形下，被指定代理人的诉讼代理权是以民法上的法定代理制度和法定代理人与被代理人之间的特定人身关系为基础而派生出来的，人民法院的指定只是一种确认行为而非代理权的基础，因此认为我国民事诉讼制度中仍然后指定诉讼代理的规定的观点是存在不可取的，进而也就不会影响下文的论述。

　　二、恢复指定诉讼代理制度的必要性分析

　　尽管我国现行的法律体系中已经没有了关于指定诉讼代理人的相关规定，但通过分析可以发现，指定诉讼代理制度不仅是对现有民事诉讼代理制度的重要补充，也能使民事程序法和民事实体法在诉讼代理制度实现对应，同时还有助于对民事诉讼当事人合法权益的保护。因此，恢复这一制度设置非常具有必要性。
　　（一）对现有诉讼制度的重要补充
　　《民事诉讼法》第五十七条规定，无诉讼行为能力人由他的监护人作为法定代理人代为诉讼，而根据《民法通则》第十六条和第十七条为限制民事行为能力人和无民事行为人划定了包括父、母、配偶、所在地居民委员会、村民委员会、民政部门等在内的广泛的监护人或有监护资格的人范围，但这样的规定依然无法解决实践中层出不穷的困境。
　　其一，在诸如父母虐待子女或剥夺子女受教育权等案件中，无诉讼行为能力人的监护人是民事诉讼的另一方当事人，此时以监护人作为诉讼代理人的制度形同虚设。
　　其二，《民法通则》规定了未成年人的父、母的所在单位，未成年人住所地的居民委员会、村民委员会，精神病人的所在单位或者住所地的居民委员会、村民委员会，民政部门等有监护资格的人作为兜底条款，但是随着社会的发展，一方面单位的生产职能和家庭的生活职能已经分开，单位办社会的时代已经过去，另一方面居委会、村委会承担保护无诉讼行为能力人的能力也相当有限，这一规定能否发挥作用被打上大大的问号。
　　其三，实践中还存在着监护人或有监护资格的人缺位的情况，流浪儿童便是最典型的代表。
　　虽然在无诉讼行为能力人遭遇这几类困境的情况下，常常有公益机构、热心人士本着高度社会责任感，为维护弱势群体的合法权益而积极运用法律手段，以代理人的身份参与诉讼活动，作出令人钦佩的努力。但是民事诉讼毕竟应当依法进行，一来公益机构、热心人士并非当事人法定代理人，二来无诉讼行为能力人不能为授权诉讼代理，这些公益机构、热心人士也不能成为委托诉讼代理人，因此只有设立指定诉讼代理制度，才能在上述几种情况下使得公益机构、热心律师的代理合法化，既解决了上述的尴尬局面，又遵循了民事诉讼的规范性和严肃性。

　　（二）使程序法的诉讼代理制度与实体法的民事代理制度对应
　　民事代理制度是建立民事诉讼代理制度的依据。在没有成文法典的英美法系国家和地区，民事代理的范围中就当然包括了诉讼代理活动，而律师也是被当然地作为独立类别的代理人之一加以研究。在大陆法系国家，诉讼代理由于部门法的划分被当然单独列出，不再进入民事代理的研究范围。我国法律关于民事代理制度的分类主要见于《民法通则》，其中第六十四条规定，代理包括委托代理、法定代理和指定代理，相对应的代理人分别按照被代理人的委托、法律的规定以及人民法院或者有关单位的指定行使代理权。实践中，指定代理在公民宣告失踪时财产管理、继承权纠纷时遗产保管等发挥着重要的作用，也由此成为代理制度理论的重要组成成分。
　　民事诉讼代理制度的最终效用是为了实现当事人的民事实体权利，因此民事诉讼代理制度通常应当参考、配合民事代理制度的规定。现行民事诉讼却取消了指定诉讼代理制度，直接导致了民事实体法和程序法的不相对应，在学理上造成了有关代理制度分类讨论的困境，在实践中则不仅影响实体法和程序法之间的相互维系与配合，还会造成法律体系的不统一局面。在民事诉讼法中恢复指定诉讼代理制度，实体法和程序法的代理规定就得以实现对应，能够更好的发挥诉讼代理制度的效用，对于建立健全统一、完备的民事权益法律救济保障体系无疑也具有重要意义。
　　（三）通过专业人士代理诉讼提高对当事人权益的保障力度
　　目前我国正经历着民事诉讼模式由传统职权主义模式向诉讼模式转型的过程，法官不是积极主动的参与诉讼，而是对当事双方积极的诉讼活动消极地加以庭审，以此查明案件事实，评判双方是否有违反规则，并据此对案做出裁判。在当事人地位被强化、主体性被强调的背景下，对当事双方诉讼能力的要求也就越高，民事诉讼的发展正朝着程序规则化和技术化的方向迈进。但随着社会分工日益细致化，人们在很多时候是无法对其职业和生活世界以外的问题有深刻、真切和比较全面的了解，对于与他或她直接生活的世界以外事务的了解情况和判断，人们实际上、而且也不得不愈来愈依赖各种权威、专家和学者。因此也就不可能要求每个案件中无诉讼行为能力人的法定代理人都具备足够的维权能力。
　　如果法定代理人由于客观上的能力限制，不能很好地履行诉讼代理职责，就会对诉讼效率和当事人权益产生不利影响，现有的诉讼代理制度因此显现出严重的局限性。在这种情形下赋予人民法院指定监护人之外的专业机构、专业人士等作为诉讼代理人的权力，能够更好地协助当事人表达自己的主张并提出有利于自己的证据，辩驳对方观点与主张，评价审判规则与瑕疵，把握在什么阶段采取什么行动，就可以促进诉讼程序的顺利进行，有利于法官作出不偏不倚的裁判，更为有效维护当事人利益。

　　三、恢复指定诉讼代理制度正当性分析

　　民事诉讼中的指定诉讼代理制度符合法治建设、公平价值、效率价值的追求，恢复这一制度不仅有其必要性，而且也具备了内在的正当性基础。
　　（一）符合法治建设的要求
　　所谓法治是指法律在国家具有至高无上的地位，法律面前人人平等，不允许任何人有超越法律的特权，这要求有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。
　　纠纷的本质是主体的行为与社会既定的秩序和制度以及主流道德不协调或对之翻盘，与既定秩序和制度以及主流道德意识所不相容，具有反社会性，而诉讼恰恰是维护社会秩序、保证社会稳定的一种纠纷法律解决机制。如果纠纷有一方是无诉讼行为能力人，其往往由于社会功能的不足，加之没有合适的诉讼代理人，而极易被排除在法律所赋予的权利之外，造成无法可依的局面，这与法治的理念是相违背的。指定诉讼代理制度对法定诉讼代理制度、委托诉讼代理制度进行补充并相互配合，可以把与这一弱势群体相关的法律纠纷更好地纳入到司法的途径进行解决，为民事诉讼中各类诉讼代理制人参与诉讼的资格正本清源，使纠纷中的合法愿望、合法权益通过正当的程序予以救济和保障，保障社会秩序和社会稳定，使社会法治建设得以进一步推进。
　　（二）符合民事诉讼公平的价值追求
　　公平正义是人类社会普遍追求和崇尚的社会理想和价值目标，也是衡量法律善恶的一把重要标尺。公平包括实体公平和程序公平，前者是指法律为社会成员合理分配权力和义务，并在必要的时候通过法官的裁判活动实现，后者是指在适用法律的活动过程中充分保障各方当事人的诉讼权益，因而程序公平是实体公平的有力保障。公平的价值追求引导和制约法律的发展，民事诉讼制度作为一项不可或缺的重要法律制度，同样离不开对公平的追求，其中指定诉讼代理制度恰恰可以满足程序公平的需求。
　　民事诉讼虽然确定了当事双方的平等地位，但是无诉讼行为能力人由于客观行为的限制自始就处于弱势的地位，更何况诉讼代理人缺失的情况。民事诉讼追求的公平不仅是形式的公平，更应该是实质的公平。故此，通过恢复指定诉讼代理制度可以摒弃“中立”、“对称”等错误公平理念，通过为有需要的无诉讼行为能力人指定诉讼代理人，为其在诉讼过程中主张权利提供必要的帮助，使当事双方有平等的进攻和防御的能力和机会，在程序上实现了实质上的公平。
　　（三）符合民事诉讼效率的价值追求
　　人类所从事的任何社会活动都必须遵循经济性原则，即力求以最小的消耗取得最大效果，经济性原则催生了对效率的需求。民事诉讼的效率主要是指诉讼中裁判者与当事人行为的速度与有效性。诉讼效率的提高使得程序价值目标体系中的公正变得更加真实可信。“迟来的正义非正义”这句西方法谚充分说明了效率的重要作用。
　　无诉讼行为能力人参与的民事诉讼案件同其他民事诉讼案件一样，追求以尽可能小的诉讼成本实现尽可能大的诉讼效益。在无诉讼行为能力人的诉讼代理人由于种种原因缺位时，如果法院得为其指定专业的诉讼代理人，无疑有利于提高大大提高民事诉讼效率。一方面，可以减少当事人因为不知晓实体权利和程序要求而耗费的不必要人力、物力、财力等，从而以最小的诉讼成本支出实现当事人的合法权益;另一方面，在指定诉讼代理人的参与下可以使诉讼过程更加顺利的进行，缩短案件周期，甚至制约判决错误而引发再审的概率，节省不必要的审判力量投入，无形中也降低了个案耗费的社会资源，极大的提高了司法效率。

　　四、指定诉讼代理制度构建设想

　　基于以上分析，在我国恢复指定诉讼代理制度显然是必要并且可行的。但是同其他制度一样，这项制度也实施的过程中也会受到客观现实的限制，如律师水平不一，经济成本较高等。尽管如此，笔者依然认为，引入指定诉讼代理制度的现实需要大于客观限制，并且只要对制度作出合理设置就有希望最大限度的突破这些客观限制，发挥其最大功效，主要的建议如下：
　　（一）明确规定指定诉讼代理制度的适用范围
　　由于指定诉讼代理制度要求人民法院依职权主动为一方当事人指定诉讼代理人，这种举措在很大可能上会改变民事诉讼中双方当事人的力量对比，根据诉讼结构的要求，不管是从法官中立的诉讼地位考虑，还是从法官消极裁判者的角色考虑，都要求对指定诉讼代理的使用范围作出一定限制。
　　在一般情况下，无诉讼行为能力人作为民事诉讼当事人的，由其法定代理人代为诉讼，只有当缺少法定代理人而诉讼又不得不进行时，才能由人民法院指定诉讼代理人。立法上所要明确的就是缺少法定代理人而诉讼又不得不进行的条件。在此笔者建议将指定诉讼代理的适用条件限定在基于两种情况：一是无诉讼行为能力人没有法定诉讼代理人，或者法定诉讼代理人因客观原因无法履行代理职责;二是无诉讼行为能力人提起诉讼的对象为自己的法定诉讼代理人，而又没有其他法定诉讼代理人的，或者法定诉讼代理人主观上怠于参加诉讼的。
　　（二）完善民事诉讼律师代理援助制度
　　作为无诉讼行为能力人，被指定诉讼代理的当事人属于无民事行为能力人或者限制民事行为能力人，一般无力支付诉讼代理费，难免影响指定诉讼代理人的积极性。英国学者杰诺维兹指出，如果只有富人才能付得起钱利用这种制度，那么即使使用公式精心保障的司法制度也基本没有什么价值可言。
　　要解决这一问题的途径是多样化的。一方面不妨借鉴目前全国各级司法部门普遍建立法律援助中心为没有委托辩护人刑事案件被告人提供辩护的经验，建立专门民事法律援助中心，同时在律师执业资格证书年审中增加法律援助中心服务时长作为考核项目;另一方面，建立法律援助基金会，无诉讼行为能力人一方胜诉的，败诉的一方虽无需支付对方的诉讼代理费但要缴纳适当的费用作为法律援助的基金，同时辅之以财政预算划拨、社会慈善捐助等方式，保障法律援助经费的来源。
　　（三）对指定诉讼代理人的权利做出一定限制
　　民事诉讼中的权利主要有两大类，第一类是纯程序性质的或者与实体权利关系不太密切的诉讼权利，如申请回避、提出管辖权异议、申请复议等;第二类是实体权利或与实体权利紧密相关的诉讼权利，如代为承认、放弃诉讼请求、进行和解等。
　　指定诉讼代理人毕竟不是当事人的监护人，案件了结并且代理关系解除之后便不再对当事人负责，故此有必要对其权利进行一定限制。然而无诉讼行为能力人在民事实体法上的行为能力也是不完全的，其往往由于年龄、智力等因素无法正确理解自己的实体权利，故此又不宜对指定诉讼代理人的权利作过度限制。笔者认为，指定诉讼代理人在行使上述第二类权利时，人民法院应从当事人的利益出发，进行严格的监督和审查，对于合法且不违反被代理人利益的行为应承认其有效，否则不承认效力，以保被代理人的合法权益免受不必要损失。

　　五、余论

　　时下，随手翻开一本民事诉讼法学教材的诉讼代理制度章节，无一例外地都以我国现行《民事诉讼法》的规定为线索，介绍了委托诉讼代理制度和法定代理制度之后便草草完结，对于指定诉讼代理制度几乎只字未提。由于学界对这一课题的研究成果甚少，更由于笔者专业素养、探索能力所限，本文有关指定诉讼代理制度的观点必然存在瑕疵与纰漏。但笔者相信，司法改革正在我国如火如荼的开展，在这个过程中，在对法官员额编制、跨行政区域法院等组织架构进行的改革同时，还应当对现行的诉讼制度进行必要的梳理、反思和完善。其中，恢复指定诉讼代理制度这一课题亟待引起理论界和实务界的关注和重视！

本文编号：83224