试析行政复议和解之证成

发布时间：2016-08-04 08:03

　　论文摘要 尽管《行政复议法实施条例》第40条明文规定行政复议和解制度，但是由于该规定过于原则概括，长期疏于完善配套制度装置以建构，且难以排除与上位法存在规则悖反的合理怀疑，行政复议和解面临的质疑之声不绝：如行政权不可随意处分;行政复议和解不利于公共利益保护。作为行政和解先行者，行政复议和解的正当性亟待予以证明与捍卫，否则势必影响理论与实务界正探讨的行政执法和解与行政诉讼和解，此行政和解另外两支的正当性根基。协商民主、公众参与以及恢复性行政为行政复议和解提供了理论基础，ADR（替代性纠纷解决方法），行政契约为行政复议和解提供的成功实践范例，为证成行政复议和解注射了两支“强心针”。行政复议和解的正当性和必要性，足以证明其存在的价值。

　　论文关键词 行政复议和解 协商行政 公众参与 恢复性行政 行政契约

　　传统行政法学以行政权为研究视域之核心，目光往返流转于行政实体法、行政程序法与行政救济法，，主张对行政权进行限制，以保障包括行政相对人在内的民众权利，但是其对静态的、分立的行政行为的关照，无疑也束缚了行政法学科的发展。近年来，随着法外学科的积极拓展，以及行政法学科自身的不断反思，协商行政、最佳行政、软法等新的行政法学研究领域不断呈现，行政法学的研究触角也逐渐向动态的、积极的、全流域式的行政过程伸展。笔者对于行政复议和解这一命题的研究正是受此行政法学嬗变过程启发，试图秉持传统行政法学对行政权警醒的合法性规范分析路径，同时积极吸纳现代行政法学对权力与权利的对等关照，倡导协商、合作、互动的精神理念，选取行政复议和解正当性作为分析靶位，回应对行政复议和解的正当性质疑，同时结合学界既有理论与行政实务界实践范例，证成行政复议和解。尽管《行政复议法实施条例》第40条已对行政复议和解予以明文确定，但是由于该规定过于原则概括，长期疏于完善配套制度装置以建构，且难以排除与上位法存在规则悖反的合理怀疑。此外由于处于行政法学变革过程之中，受传统行政法所秉持的绝对行政权与公共利益等理念影响，行政复议和解面临的质疑之声不绝：如行政权不可随意处分;行政复议和解不利于公共利益保护;行政主体与行政相对人地位不平等，无法实现真正的和解。行政复议和解，作为行政和解之路的先行者，肩负着为行政执法和解与行政诉讼和解制度完善与实践“承前启后”的重任。因此，行政复议和解的正当性亟待予以证明与捍卫，否则不仅影响其自身的存在基础，而且势必影响理论与实务界正探讨的行政执法和解与行政诉讼和解此行政和解另外两支的正当性根基。

　　一、行政复议和解制度发展脉络梳理

　　和解，作为纠纷解决手段，因其基于当事人之间意思自治，相互妥协与让步，最终实现定纷止争，有利于当事人之间社会关系的维护以及社会的和谐稳定，符合国人对“息讼”的追求。因此，和解初始在民事争议解决过程中被广泛采用，1991年4月9日起实施的《民事诉讼法》于第51条明确规定“双方当事人可以自行和解”。 但是对于行政救济程序（包括行政复议与行政诉讼）是否适用和解制度，相关法律规范长期语焉不详。最高人民法院 印发的《关于人民法院审理经济行政案件不应进行调解的通知》、实施的《行政诉讼法》第50条都对行政诉讼中的调解予以否定、排除，但是对于行政复议程序是否适用和解则未作规定。1991年1月1日起实施的《行政复议条例》、1999年10月1日起施行的《行政复议法》亦没有作出规定。“法无明文规定不可为”是作出行政行为的基本考量，因此，行政复议程序中自然不可适用和解。和解制度进入行政救济程序出现于最高人民法院2000年9月发布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条，即允许人民法院在审理行政案件的时候在依据相关的行政诉讼法和解释之外参照民事诉讼法的规定。在行政诉讼调解禁止的“桎梏”下，行政诉讼允许当事人之间进行和解无疑为当事人行政纠纷的解决多了一种选择，但是调解与和解的同质性，“可以参照”的或然性，行政诉讼是否适用和解仍然存疑，也影响了行政复议程序适用和解的进程。而与此同时，面对诉讼实践中行政诉讼和解的需要， 以及诉讼实践中，以协调，协调和解等变相和解解决行政纠纷的案例不断发生的事实，最高人民法院对行政诉讼和解的态度发生转变，并于2007年1月15日发布的《关于为构建社会主义和谐社会提供司法保护的若干意见》中对行政诉讼适用和解作了原则性的同意表态，行政复议程序适用和解实践的“后顾之忧”得以减轻。2007年5月29日，国务院公布《行政复议法实施条例》，最终确立行政复议和解制度。

　　二、行政复议和解存在合法性质疑及回应

　　（一）与上位法原则存在冲突
　　首先，质疑者认为，行政复议和解，虽已由《行政复议法实施条例》第40条予以明文规定，但是该条例在效力位阶上仅属于行政法规，其难以排除与上位法原则存在冲突的合理怀疑。因为根据上述行政复议和解制度发展脉络梳理，我们可以发现，在《行政复议法实施条例》颁行之前，上位法律规范，如《行政复议法》、《行政诉讼法》均未对行政复议和解或与其同质的行政诉讼和解作出相关规定。根据行政行为“法无明文规定不可为”的原则，行政复议和解作为行政行为，行为的作出须取得法律规范的授权，否则属于越权违法而无效。《行政复议法实施条例》以行政法规这一较低位阶的法律规范，越过上位法律规范设立行政复议和解，其与上位法律规范“法无明文规定不可为”原则的冲突由此可见一斑。依据《立法法》第56条，行政法规可以就为执行法律的规定需要制定行政法规的事项，以及宪法第89条规定的国务院行政管理职权的事项作出规定。行政复议和解，无疑属于法律保留事项，只能由法律予以规定。但是《立法法》与宪法并未将制定行政法规的事项范围“堵死”，依据《立法法》第56条第二款，行政复议和解以此为规定取得合法化进路，但是时至今日，《行政复议法实施条例》已实施五年有余，将其于法律中予以确立的时间、条件等已皆具备，行政复议和解与上位法原则冲突的现状亟待解决。
　　（二）行政权不可随意处分
　　质疑者认为，《行政复议法实施条例》第40条规定，行政复议和解的标的为“法律、法规规定的具有自由裁量权的具体行政行为”，意即行政机关与行政相对人可就行政裁量权进行协商和解，变相允许行政权的随意处分。但是根据严格的形式主义法治，行政权依法获得，不仅是一项“权力”，更是一项“职责”，必须依法行使。 因为根据卢梭的社会契约理论，行政权来自于人民的授权，代表公共利益行使。公共利益与私益之间不可调和，允许和解制度通行于行政相对人、行政机关之间势必会损害公共利益。 因此，基于维护公共利益与行政权的法定性，行政权不可随意处分。但是，能动主义法治论告诉我们，允许行政复议和解，并不是对行政权的随意处分，而是在法律允许的范围内，对行政权的能动行使，更符合现代国家互动型行政的理念的推进，更有利于协调公共与个体利益，更有效的达成行政目的，从而更好地维护公共利益。 当然为将这一良好初衷一以贯之，行政机关行使自由裁量权时，必须严格遵循比例原则三维度上的要求，否则可能构成行政权的滥用或不作为违法。

　　三、行政复议和解的理论基础与相关类似实践范例

　　（一）行政复议和解的理论基础
　　1.协商行政。行政复议和解中，行政主体与行政相对人就和解标的进行协商，正是协商行政理论实践的体现。协商行政（negotiated administration），亦可称行政协商、协商民主行政，是在对以行政权为核心的传统行政法律关系（单纯的命令与服从关系）的反思基础之上，在关涉行政法律关系的诸多方面问题的行政过程中，“肯定行政主体与相对方地位平等， 倡导双方相互协商与合作” ，致力于行政关系民主化的行政运作模式。协商行政，以行政平衡论为理论架构， 以行政行为理论为指向， 以权利本位为基点，以比例原则为行为方式，以行政程序为载体， 主张行政机关的权力与行政相对一方权利之间既相互制约，又相互平衡，强调行政法律关系相依、互动，行政相对一方积极、主动的特质对行政过程的重要价值， 倡导行政机关与行政相对一方相互协商与合作，推动行政关系民主化。协商行政之所以出现，缘于20世纪80年代，协商民主思潮推进影响之下，美国行政法学者对传统行政法学中利益代表模式、公民共和主义以及公共选择理论等行政理念的批判回应，而对合作治理模式的实质继承与发展。 协商行政要求行政过程中，容纳每个受行政行为影响的行政相对人;实现实质性平等;享受的信息交流公开、自由，以及赋予行政相对人理解问题和其他观点的充分理由。
　　2.公众参与。行政复议和解过程，允许行政相对方参与，就争议行政行为进行平等协商，符合现代行政重视公众参与的发展趋势。质疑行政复议和解存在正当性的重要理由之一是行政权不可随意处分，但是根据行政复议和解的制度设计与实际运作来看，行政复议和解只是“基于公众参与所发展起来的一项为处理各种行政争议进行事后协商和沟通， 即组织相对人的补充性参与， 促使当事人双方互相认可对方的事实证据和法律意见并形成共识的机制” 。行政权属于公权，公权来自于人民的赋予，代表公共利益。公共利益不可随意处分，而且质疑者所坚持的“处分”更多的是私法意味的权利。公益与私益，出发点不同，如用“处分”这一语词将二者进行类比，自有不妥，确切的说，是一种权利的“让渡”，正如人民依据社会契约将行政权赋予行政主体，而行政主体为更好行使行政权，维护公共利益，而根据民众诉求，将部分“权力”转化为“权利”而让渡给行政争议中的民众。 可见，行政争议的和解并非基于也不必纠缠于行政权的可处分性，而是缘于公众参与的自然促成，行政复议和解中，行政相对人的参与范围决定了和解的适用范围，而和解协议，实质上则是行政相对人在补充性参与中所形成最终意思的记载。
　　3.恢复性行政。行政复议和解致力于推动一种“恢复性行政”，不单纯关注行政纠纷的法律答案，而侧重在一种更加宽阔的社会视野中关注行政纠纷解决的社会效益， 实现社会财富极大。恢复性行政，是对传统形式主义法治的超越，是对传统行政纠纷“合法——维持”，“违法——撤销”解决路径的扬弃，回归行政的本质，将行政纠纷化解于行政过程之中。行政复议和解，正是基于恢复性行政的思维，在行政复议程序之中，将因行政相对人不满于行政行为而引发的行政纠纷，通过行政争议双方的协商，相互妥协让步，最终通过行政纠纷事后达成的和解协议，平息行政争议，恢复行政秩序。
　　（二）行政复议和解的相关类似实践范例
　　1.ADR。替代性纠纷解决方法（Alternative Dispute Resolution，以下简称ADR），即中立的第三人在纠纷发生之后参与协助解决纠纷的任何步骤或程序， 它们相对于正式的司法程序而言的非正式程序。和解是属于ADR被经常采用的一种纠纷解决方法。美国《联邦行政程序法》有明确的规定。行政纠纷发生后，当事人不服行政机关作出的行政决定，可以向行政机关提出和解方案，当然行政机关并不一定必须接受当事人提出的和解方案，但是如果和解方案被行政机关接受，该和解方案就成为一个行政决定，取代之前行政机关作出的行政决定。 鉴于和解属于行政程序，根据司法谦抑，司法权对行政权保持充分的尊重，包括和解在内的ADR在行政纠纷解决中的适用与推广，既有实用主义的考量，也体现了对行政过程民主化价值的追求。
　　2.行政和解契约。所谓行政和解契约，是指通过相互让步，来消除合理判断中事实或法律问题的不确定状态的行政契约。行政和解契约成立的条件是：（1）存在有关事实状况或法律观点的不确定状态;（2）这种不确定状态不能查明，或者非经重大支出不能查明;（3）通过双方当事人的让步，可以取得一致的认识。 《联邦德国行政程序法》（1976）第55条对行政和解契约的合法性进行确定。我国台湾地区“行政程序法”第135条、第136条规定也对行政和解契约的合法性进行确定。而且在台湾税收实务中，有关课税的基础事实关系如果依据职权调查结果，仍无法查明或所费过巨，难以查明时，稽征机关就可与纳税人和解。 但是我国大陆地区至今尚未对行政和解契约进行明确规定，率先确立行政合同制度的《湖南省行政程序规定》，也尚未于条文之中明确规定行政和解契约，不过近些年于《中华人民共和国行政契约法》（学者试拟稿） 间，对行政和解契约进行规定，寻求突破，如该法第2条规定：为履行法定的公共行政职责，行政机关可以与公民、法人或其他组织通过平等协商，缔结设立、变更或消灭行政法权利义务关系的行政契约，除非法律法规有相反的禁止性规定。行政契约主要包括：（一）行政和解契约;（二）公共工程承包契约…… 。

　　四、行政复议和解的性质

　　作为行政复议决定作出之前可供当事人自愿选择的前置程序，行政复议和解具有双重性质。首先，从程序法的性质来看，行政复议和解的出现意味着行政复议程序走向终点。行政机构对当事人达成的和解协议进行审查，在协议不损害社会公共利益和他人合法权益的前提下，作出准许和解的决定，由此终结行政复议程序。再者，从实体法的性质而言，当事人之间通过行政复议和解形成契约重新确定彼此的权利义务关系。且这种和解只具有确定性效果，不是重新改造当事人之间的权义关系。行政复议和解，遵循行政权法定的原则，追求更好维护社会公共利益以实现“社会财富极大”的价值，只不过是行政机关本着沟通信任的理念，放弃传统的强制手段解决问题，而是采用柔和的协商手段，这从根本上来说并不是一种行政权的处分与放弃。

　　五、行政复议和解的价值

　　“行政行为在合法与违法之间还存在着一条长长的灰色地带”，解决行政争议的方法并不是只有非此（违法——撤销）即彼（合法——维持）的选择，和解便是我们可以选择的“第三条道路”。 但是长期以来，行政救济程序中，具有良好效果的调解遭到禁止，无根基的协调（或称协调和解）屡试不爽，而具有正当性基础且能产生积极效应的和解确饱受冷落。2007年《行政复议法实施条例》以行政法规形式，对行政复议和解制度进行创设。自此，该制度在解决行政纷争，降低行政成本和行政争讼成本，提高行政效益，控制行政权的行使，有效约束和引导行政相对人的行为，促进行政机关与行政相对人之间的和谐与合作等方面发挥诸多价值。 行政复议和解，起于行政复议程序之中，在纠纷发生无法自行解决之时寻求行政复议机构作为第三方介入以解决。行政复议和解，作为行政和解系统工程的组成部分，前承行政执法和解，后启行政诉讼和解。相较行政执法和解，行政复议和解因其期限较长，保障行政争议当事人双方充分的协商余地，行政复议机构作为行政争议一方行政主体的上位行政组织，对行政主体的行政行为肩负合法性与合理性审查与监督的职责，同时其对和解时机与内容的把握更为适当，避免行政执法和解过程中的胁迫。而相对于行政诉讼和解而言，行政复议和解仍处于行政程序之中，保障对行政裁量权的充分尊重，而行政复议受案范围明显宽于行政诉讼受案范围的优势，保障行政复议和解足以发挥更大的实际效用。但是自然，行政执法和解，行政诉讼和解与行政复议和解，三位一体，共同构成行政和解系统工程。没有行政执法和解与行政诉讼和解的共同参与，整个行政过程中的和解势必无法有序运转。而行政复议和解，作为行政和解的先行者，已由行政法规的形式予以确立，率先垂范，也为行政执法和解与行政诉讼和解的理论与实践发展提供动力。
　　协商民主、公众参与以及恢复性行政为行政复议和解提供的理论基础，ADR（可替代性行政争议解决方法），行政听证与行政契约为行政复议和解提供的成功实践范例为证成行政复议和解注射了两支“强心针”。加之行政复议和解制度自确立以来，在解决行政争议，控制行政权的行使，保障行政相对人权益，降低行政成本，提高行政效能以及促进行政机关与行政相对人之间的和谐与合作等方面发挥重要功能。行政复议和解的正当性和必要性，足以证明其存在的价值。但是，行政复议和解之路，虽已有理论基石的铺垫，与相关成功范例路标的指引，仍需要完善的制度装置以建构。

本文编号：83264