简析有关债务承担的法律问题研究

发布时间：2016-08-04 08:08

　　论文摘要 当前，关于债务承担问题我国法律尚未作出特别明确的规定，因而实务界与司法界对此存在颇多争议，统一而有效的认识难以形成。考虑到当事人复杂多样的动机和利益的再分配问题，银行作为债权人在债务承担中同时要直面并承担两方面的风险：市场与法律风险、债务人的道德风险。本文对债务承担展开了相关研究，并对债务承担中银行所面临的法律风险因素进行分析，并提出相应的控制措施。

　　论文关键词 债务承担 法律研究 防范风险

　　在债务内容不作改变的前提下，原债务人向第三方转移债务的部分或全部的现象即为债务承担。针对债务承担的分类，本文认为可分为三种类型，分别为部分免责债务承担、完全免责债务承担、并存债务承担。部分免责债务承担是指原债务人与第三方按照约定对债务进行分摊承担；完全免责的债务承担则是原债务人由第三方代其承担所有债务，原债务人本身与债的关系相脱离的承担方式；并存债务承担又成为第三方加入，是指在原债务人不与债脱离关系的情况下，第三方与债务人共同参与搭配债的关系中，两者一起承担债务的方式 。其中部分免责债务承担与完全免责债务承担统称为免责债务承担。一般情况下，若已存在的债务并不专属于债务人本人，且债务有效合法，第三方业已同债务人或债权人在债务转移方面达成书面或口头的共识，则认为债务转移和债务承担成立。

　　一、免责与并存的债务承担

　　在《中华人民共和国合同法》中明确规定了当债务人将向第三方部分转移或全部转移合同义务时，必须得到债权人同意。从立法意愿的角度出发，这是对免责债务承担的规范。依照此规定，必须经由债权人同意后，免责债务承担方可成立。目前对于债权人的同意方式，我国法律尚未作出明确规定，在实际操作中常为债务人与第三方签订债务转移协议书，经由债权人同意并出具同意书；同时关于债权人允许的债务承担期限，我国法律也未有明确规范。因此为避免债务人与第三方的权利不明且久而未决，应对债权人允许的债务承担期限有明确的立法规定。本文认为，债务承担协议可视为要约，因为其与新合同中所有的法律要件相符合。在今后，对于规定协议中标注合理期限应予以立法明确，债权人没有在此期限内作出反应则视作反对。当前，债务人与第三方之间的债务转移协议在债权人允许债务转移以前，应视为效力待定的协议。
　　目前，作为引起学术界与实务界诸多争议的重要原因之一，我国法律也未对并存债务承担作出明确规定。而并存债务承担在现实生活中也不鲜见。本文认为，债权人利益因第三方参与债的关系中而得到更为强势的保护，债权实现的可能性也随之增强。所以，在不需要经过债权人同意的情况下，第三方可与债务人鉴定债务承担协议，但第三方应就此向债权人告知，对其代替债务人承担债务的意愿应有明确表示 。此协议或意愿表达一旦到达债权人，将不得撤销，第三方撤销该协议或意愿表达的通知与之前所作承诺同时到达债权人处或在所作承诺之前到达债权人处、债权人对第三方加入债务关系表示明确反对的情况为例外。第三方在并存债务承担中为主债务人之一并承担相应的连带债务关系，债权人可直接要求第三方对全部债务履行承担义务。债权人应在保全债权时对此连带责任关系进行充分利用，同时对两者提起诉讼，也可在两者中择取还款实力最强的一方进行诉讼。无论两者中任何一方进行破产程序，债权人仍可对另一债务主体提起诉讼，并提出司法请求，由法院对其全部债权进行保全。

　　二、债务承担与第三方履行

　　在《中华人民共和国合同法》中规定，债务人在与债权人约定由第三方来履行债务，而第三方对债务的履行若与约定不符或不履行约定，则债务人应承担相应的违约责任。在这里所谈到的第三方履行，指债务人与第三方制订协议，债务人的债务由第三方自愿履行。第三方通常并不涉及到债权人与债务人的合同，而是代为履行债务，对债权人则无任何承诺。因而第三方并不受债务合同的约束。因此，当第三方未履行债务或债务履行不当时，债权人无要求其承担相应责任的权利，而只能向债务人追责。针对债务人与第三方来说，在两者签订协议后则表示第三方愿意履行约定义务，并主动接受协议约束 。
　　综上所述，承担人在债务承担中也就是债务关系的债务人，但在并存债务承担中，第三方代替债务人履行债务承担职责，但第三方并非为债务的当事人，而仅仅作为在债务承担中协助债务人履行债务的角色，一旦债务承担合同得以确立，债务人与第三方则应遵循债务承担合同或原合同的规定，在相应的地点、时间以相应的方式履行债务 。且在代替债务人履行债务时，第三方应另行告知债权人，若有违反则不发生效力；在债务承担中，第三方在对原合同规定的义务履行的同时，也享有因债务承担所带来的部分或者全部从属于原债务的权利；而在具体的履行过程中，第三方因为并未牵涉入债权与债务双方的合同中，因此其并非当事人，则第三方不因此而承担相应的从属义务，同样也不能代替债务人履行债务而获得相应的债务从属权利 。在实际的操作过程中，债权人常常会误解第三人履行和债务承担之间的关系，对债务承担与第三方履行的差别也往往容易混淆。比如将第三方履行误认为债务承担，在进行银行债权保全时，会将债务人与第三方的承担误判为连带债务责任而对其提起诉讼，结果却无法获取法院支持，且要承担此项不利的法律后果 。

　　三、法律风险在债务承担中的若干体现与防范措施

　　在实际操作中，银行工作人员往往会因渎职或疏忽等原因放弃了法律上理应主张的权利；对债务承担的概念未充分理解，模棱两可，造成诉讼时效出现不可预知的因素；或因处置失当而致担保债权原本应有效而在实际操作中却被灭失等等。因此，应高度重视并深刻研究债务承担中可能出现的法律问题，并且在类似问题发生以后，应采取有效方法与措施进行积极应对。
　　（一）在债务承担中出现的担保效力问题
　　银行工作人员往往会有这样的思想误区，即在债务承担中，只要双方达成合意且具有完备的担保手续即可，通常对于贷款合同的担保合同的效力问题缺乏足够的关注。比如，在《中华人民共和国合同法》中有明确规定，经当事人协商沟通达成一致后，可对合同予以变更。若有法律法规要求合同变更需办理登记、批准等手续的，则应遵循相应的法律法规执行；依照《中华人民共和国物权法》相关规定，建设用地的使用权、在建的建筑物抵押权、对荒地以拍卖、招标、公开协商等方法获得的承包经营权自登记时设立；依照《中华人民共和国物权法》的相关规定，以“股权、基金份额、专利权、著作权和注册商标专用权以及应收账款”出质的，则在办理出质登记时质权设立。由此可见，对于债务承担来说，若其有牵涉到特别的法律法规要求时，具体的操作过程必须严格按照相应要求进行，以免债权人承担无法有效保全其债权的不利后果。
　　综合说来，针对债务承担，银行应对该债务担保的效力问题予以充分考虑，并将申请书及时提交给质押物、抵押物部门，应向登记部门及时就抵质押合同和贷款合同的变更情况做出备案，对原本留存的抵质押合同和贷款合同进行注释或者更换，对法律相应的规定和要求应依法履行，从而在债务发生变更或者转移的情况下，依然能够保证债权担保的有效性。
　　（二）债务承担必须经由保证人或者担保人许可
　　依照《中华人民共和国物权法》第175条的明确规定，在未经提供担保的第三方书面同意情况下，，债权人默许债务人将其部分债务或全部债务进行转移的，则担保人可不再对其原有的担保责任进行承担。比如在完全免责性质的债务承担中，抵押人为第三人的情况下，则主合同在进行债务承担后发生转移，若原债务人、银行和现债务人都允许而未经抵押人同意，则抵押人与抵押物不受主合同转移与变更的约束。换言之，即若未经抵押人同意而转移了主合同债务，那么抵押人将不负原有的担保责任。同时，对于转移债务来说，部分免责的债务承担也应当在其范围内，经由质押人或者抵押人的许可。依照《中华人民共和国担保法》的明确规定，债权人对债务人在保证期内转让债务行为的同意，也应征求保证人的书面同意，若未经保证人书面同意而进行债务转让，则保证人不再承担原有的保证责任。因此，债务承担中也应具有保证人的书面许可。综上所述，在债务承担中，在债权人有意向同意债务人进行债务转移的同时，还应征求质押人、抵押人或者保证人的书面许可，才能最终做出债务转移许可，不然，过早承诺有可能导致债权落空，且保证人或担保人都不会承担相应责任的严重后果 。
　　（三）保证期间问题
　　债务承担发生于贷款合同履行中往往具有合同转移的法律性质，也就是说此时的债务担保属于另外一个新的合同。以此为前提，银行信贷人员应对继续对保证责任进行承担的保证人所遵循的保证合同也应视为新合同的情况有足够重视。变更合同主体往往意味着一个新合同的建立，保证人对于承担新合同保证责任的承诺也应属于另一个新的保证合同。如果债权人仅仅对保证人同意债务承担保证的书面证明做出要求，而忽视了保证期间的新约定，则在原有保证合同期间对于新保证合同来说，它能否履行保证责任并不是想当然的事情。若未就保证期间做出相应约定，则应按照相关法律规定，主债务履行期间届满之日起6个月为保证期间 。 

本文编号：83371