简析预备犯处罚之正当性

发布时间：2016-08-04 08:11

　　论文摘要 根据我国《刑法》的相关规定，犯罪预备作为一种犯罪形态，其行为人受到的刑罚相对实行犯较为轻微，甚至免于处罚。本文通过法律、经济、道德等多个领域的视野对预备犯的规定进行分析比较，综合论述，总结出预备犯从轻、减轻、免除处罚正当性的依据，从而探讨其是否符合应然上的正当标准，处于法学理论上的可辩护状态。

　　论文关键词 预备犯 刑罚偏轻 正当性

　　一、 预备犯的概念明晰

　　（一）我国现行刑法对于预备犯的规定
　　根据《中华人民共和国刑法》第二十二条之规定，“为了犯罪，准备工具、制造条件的，是犯罪预备。对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚。”由此规定，结合学界对于预备犯的讨论，笔者将本文中讨论的预备犯概念定义如下：预备犯，是指在犯罪活动实施前，为自己的犯罪活动准备工具或制造条件的行为人。概念阐述虽然寥寥数字，但想进一步明确其内涵和外延，还需要区分预备犯、中止犯、未遂犯、不构成犯罪等几个概念的异同，以便正本清源。同时也能在与几个相似概念的对比中寻找预备犯自身处罚原则的正当性。
　　（二）预备犯与中止犯、未遂犯、无罪等相似情形的对比
　　1. 预备犯与中止犯的区别。这两个概念的区别关键在于，犯罪行为是否出于当事人主观自愿心态而停止。对于预备犯而言，犯罪行为尚未得到实施，但被迫中断。对于中止犯来说，犯罪行为尚未或已经开始实施，在结果出现前由于主观原因被中止，并且行为人自动有效地防止了危害结果发生。
　　2. 预备犯与未遂犯的区别。未遂犯是指在犯罪实施过程中，犯罪行为已经开始着手实施，但是由于客观原因被迫停止的行为人，而预备犯是指尚未实施行为但为犯罪作了准备工作的行为人。两者都是出于客观原因导致行为没能持续或结果没有发生。其区别在于犯罪行为是否已经着手实施。
　　3. 预备犯与无罪的区别。这两个概念的区别，是关乎到司法实践中认定部分模糊行为罪与非罪界限的关键。预备犯没有进行形式上的“犯罪行为”，但是进行了为犯罪行为做的准备行为，例如准备工具、创造条件等行为。而无罪的行为，要求既没有犯罪实施行为，也没有为犯罪活动进行的准备行为，当然，本文讨论预备犯与无罪的区别，目的是肃清预备犯概念，有形式上的犯罪事实行为，但因为阻却事由而不构成犯罪的情形，在此不论。

　　二、对于预备犯从轻、减轻、免除处罚的正当性分析

　　（一） 刑罚目的视野下的量刑偏轻正当性标准及契合度分析
　　1. 域外理论
　　西方刑法学界对于刑罚目的的争论中，大体形成了三种学说：报应刑论、预防刑论、折衷论。窥其要义，这三种学说无非认为刑罚主要有两种作用：一曰对犯罪者进行合法的报复或反击，二曰为社会秩序的稳定安全对犯罪进行预防。在西方刑罚理论的视野下，不难得出刑罚是作为实现“法律报应”从而维护正义，以及通过其威慑减少犯罪发生的工具而存在这一结论。
　　在这样的理论框架下，判断其刑罚偏轻是否正当，也无外乎两个因素需要考察：第一、量刑上的偏轻处理是否能够实现刑罚的基本目的。第二、量刑上的偏轻处理是否对于刑罚的两大目的有所阻碍导致其难以实现。
　　2. 国内理论
　　中国刑法学界对于刑罚目的观点莫衷一是，具有较多学说和理论，但大体上分为九类：惩罚说、改造说、预防说、双重预防说、三目的说、预防和消灭犯罪说、根本目的和直接目的说、二元说、新根本目的和直接目的说。其中惩罚说、预防说、双重预防说、预防和消灭犯罪说、二元说理论的内容与西方刑罚目的论内核大同小异，不再一一展开，而剩下几种学说较之西方刑罚论，提出了三种针对刑罚作用的新观点：第一，认为刑罚目的不在于报复或惩罚，而是通过对犯罪人的惩罚来改造罪犯，使其重新做人；第二，教育广大群众增强守法观念，积极同犯罪分子做斗争；第三，保护广大公民的合法权益和社会秩序，保障具有中国特色的社会主义的顺利发展前进。
　　3. 刑罚目的视野下综合正当性标准的得出
　　综合国内外刑罚理论，笔者认为，刑罚作为一种古老的法律制裁手段，其目的有三类：第一是基于“报应论”的复仇目的——即伤害他人之人理应受到同等对待，这一理论是否具有道德和法律上的应然性，以及是否适应现代刑法理念，具有广泛的争议，我们在此仅将其作为学界通行说法并以之作为判断预备犯量刑偏轻是否正当的考量因素之一。但其中需要注意的是，朴素的报应论，即“同态复仇”思想毫无疑问是不符合刑事法律发展潮流的，所以在本观点中，我们应当提取的标准并非是能否实现对于犯罪分子的“报应”，而是应当考量“报应论”背后的理念根源。
　　（二）法律实证主义视野下的量刑偏轻正当性分析
　　如果一条法律是通过权威制定，民主决策，法典衍生等任何一种合法的方式产生，并且在现行法律体系中具有效力，那么无论此条法律是否符合道德标准上的“正义”，其均应得到尊重与服从。在此观点下，不难得出结论：我国现行刑法明文规定这一因素本身就是预备犯从轻、减轻或免除处罚的正当性所在。
　　当然，实证主义也并非简单粗暴地认定一款现行法律的正当性和可辩护性，其背后具有两点价值考量：一是法律权威性的维护。具体而言，对于一条法律来说，稳定性和秩序性是其在维护公平正义之外具有的独立的价值，试想，如果任何人都能够以法为恶法为理由而不尊重和遵守其规定的话，所有的法律将变成一纸空文。二是程序正义的要求。即使一款法律应当得到修改或废除，也应当通过合法有效的程序进行，在此程序完成之前，任何现行法均为合法有效地存在，这一规则可以类比刑法上的“未经法庭判决之前任何人均为无罪”的理念。

　　（三） 法经济学视野下的量刑偏轻正当性分析
　　在理性经济人的社会假设下，法律的制定应当考虑其可能导致的经济效果以及其自身的经济成本。对于犯罪而言，行为人一方面要考虑犯罪的“收益”——可能包括复仇得到的慰藉、财产权益的非法取得、以及其他多种多样的“收益”。与此同时，在法经济学视野下，实施犯罪的行为人，同时还要对于付出的“成本”进行考量，在经济学上理性的驱使下，人们会自觉倾向于做成本小而收益大的事情。对于犯罪而言，收益只是为了使用经济学模型来考察刑事法律的一个拟制概念，也就是说，犯罪行为是不能带来严格意义上的经济收益的，但我们仍然可以将犯罪的所谓“收获”类比收益定性，其名称本身并不重要，不妨称其为“法律收益”。对于同一个犯罪来说，法律收益，即行为人意图通过犯罪行为实现的效果，其实在抽象概念上是不变的。仍以故意杀人罪为例，行为人的法律收益无非是实现了复仇或其他动机，不存在复了价值一百美元或两百美元的仇这样的概念。即使是对于财产犯罪而言，在犯罪前行为人也不可能控制其财产性的法律收益具体数额，以抢劫罪为例，抢劫之前行为人很难确定的知道这次抢劫行为可以获得一万元还是一万零五十元的犯罪所得，所以其误差在法经济学上可以忽略不计，视为等值法律收益。在法经济学这一视角下，预备犯的相关规定是在为已经进入犯罪准备阶段的犯罪行为人提供一条低成本的出路。换句话说，当行为人出于某种原因不慎进入刑事犯罪评价视野，他将有两种选择，第一是将犯罪行为进行到底，这对于行为人来说将付出高昂的法律成本，即严厉的刑罚，对于政府和社会，显然也不是一个受期待的结果。第二种选择是停留在犯罪预备阶段，不再继续前进，这一方面有利于行为人降低犯罪成本，另一方面无疑也保护了本应该收到法益侵害的被害人人身或财产安全，可谓皆大欢喜。
　　（四）道德视野下的量刑偏轻正当性分析
　　1. 分析法学派对于内部道德和外部道德的区分
　　依据分析法学派观点，道德应当被区分为内部道德和外部道德。其中，内部道德就是指人们内心世界中并不外露或被掩饰的主观动因； 而外部道德是指内部道德的外部表现化。外部道德在内心思考的基础上再进一步，，并且应当具有客观的、外露的表现。对于两种不同的道德， 由于其社会意义不同， 因此也应由不同的社会规范予以调整。
　　内部道德受到法律规制，多见于一些宗教教义、神学法律当中。而在现代法律体系中，几乎没有任何法治国家仍然用法律规制公民的内部道德。换句话说，法律不关心人的内心世界。在刑事法律领域中，也有古罗马法谚“任何人不得因为思想而受处罚”为此明证。依此理论，在分析法学派道德视野下，法律是否具有正当性首先要考察其是否符合内部道德不受规制，而外部道德受到普世价值规制这一基本理念。不同时代、不同国家、不同文化背景下的道德标准可能都不尽相同，但即便在世界文化冲突剧烈的现代，仍然有一些价值是为举世所公认的，例如对于人基本权益的保护、人人平等不分高低贵贱、人民渴求社会秩序稳定等。
　　2. 道德视野下预备犯刑罚偏轻的正当性分析
　　如果我们把犯罪行为定义或类比为一种道德缺陷，那么，对于预备犯的轻刑规定，其在道德领域中实质就是内部道德缺陷的初步外化，但尚未形成客观可视化的外部道德缺陷。在前文定义的“犯罪五步骤”体系中，“犯意产生”是内部道德缺陷的出现，“犯罪着手”往后的部分都是外部道德缺陷的客观体现，而只有“犯罪准备”是内部道德缺陷的初步外化但尚未有客观体现的过程。笔者认为，此种内部道德缺陷的外部化事实上是处于一种内部道德与外部道德转化的不稳定状态，在这种状态下，行为人既有可能由内部道德缺陷转化为外部道德缺陷，进行犯罪实施行为，也有可能将内部道德缺陷压制，使其无法外化，从而继续保持为不受法律规制的状态。正如前文法经济学视野分析部分所说，预备犯的规定事实上是为行为人提供了退路，只不过在道德视野中不关注成本高低，而是为行为人提供了防止内部道德缺陷客观外化从而受到刑法严厉规制的道路，这样可以保证内部道德缺陷问题尽可能的消化于当事人自身，一方面不会由于外部道德缺陷造成对他人或社会公共权利的损害，另一方面也是行为人得以在客观上实现“悬崖勒马”的状态，可以说不论从何种角度都具有良好的效果，符合正当性要求的标准。
　　通过刑法目的论、法实证主义、法经济学和法道德论等各种不同角度的分析与比较，不难发现，我国《刑法》对于预备犯从轻、减轻、或免除处罚的规定具有相当程度上的正当性。换句话说，预备犯轻刑的制度设计能够有效地实现刑事法律的机能和目的，同时并不会因为轻刑减弱刑罚的威慑力。其制度设计的最精妙之处在于，如前文所述，为出于一时激愤或其他影响主观理性和控制力原因造成的犯罪准备行为提供客观上的出口，防止行为人因“事已至此”、“一不做二不休”等想法，通过附条件地降低犯罪成本的方式引导行为人在客观上悬崖勒马，摆脱走向万劫不复的地狱之门。同时，由于行为人并未实施客观上的着手行为，犯罪尚不足以对被害人造成现实侵害，能够有效地维护公民人身财产安全，维护社会秩序的稳定和法律制度的权威。

本文编号：83427