试析海峡两岸婚姻法律冲突问题文献综述

发布时间：2016-08-04 08:25

　　论文摘要 对海峡两岸婚姻法律问题进行文献综述，有助于认识海峡两岸婚姻法律问题研究的特点、方向、广度、深度等。从文献研究的内容来看，海峡两岸婚姻法律问题的研究，主要包括海峡两岸婚姻法律冲突的表现、性质、解决模式以及管辖权与司法协助问题等。

　　论文关键词 海峡两岸 婚姻 文献综述

　　一、关于海峡两岸法律冲突的表现问题

　　纵观两岸学者的研究，主要是介绍、分析和比较了大陆和台湾的婚姻法律制度。总括而言，海峡两岸婚姻法律制度冲突的表现为：一是两岸婚姻法律制度的法律渊源不同。大陆1950年婚姻法主要移植了前苏联的法律制度；台湾婚姻法主要是国民党统治大陆时期的六法全书中民法典亲属编的内容，而这与《大清民律草案》一样，是继受了大陆法系德国、瑞士、日本等国家的婚姻立法成果。二是两岸的立法名称和体例不同。大陆婚姻法名称以“婚姻法”命名，共6章51条，其体例结构为总则、结婚、家庭关系、离婚、救助措施与法律责任、附则。台湾地区民法典第四编“亲属篇”， 共 7 章，171 条，其体例结构为通则、婚姻、父母子女、监护、抚养、家、家属会议。三是亲等的计算方法问题。大陆的亲等的“代”是连己身算在内，而台湾不计在内。四是婚约问题。大陆并未在婚姻法中对婚约问题作出规定，只在司法解释中有所提及，台湾地区则对婚约问题作了全面的法律规定。五是结婚问题。首先，法定结婚的年龄不同，大陆是男22岁，女20岁。台湾是男18岁，女16岁。其次，禁止结婚的规定不同。最后，台湾规定了可撤销婚姻的八种情形大陆则没有如此详尽的规定。五是夫妻财产关系问题。大陆与台湾的法定财产制和约定财产制都各有不同。六是离婚问题。大陆采“感情破裂”主义，台湾采“婚姻难以维持”主义。另外，大陆婚姻法对现役军人婚姻和婚姻中处于特殊时期的女方做了保护性的规定，台湾对婚姻一方的离婚请求权作了事实上和时间上的限制。由此，以大陆《婚姻法》和台湾“民法典.亲属编”为主要依据，比较海峡两岸婚姻法律问题，学者们总结认为主要在法律渊源、名称和体例、亲等的计算、婚约、结婚、夫妻财产、离婚等方面存在法律冲突，另有监护、收养、扶养、家、亲属会议等台湾有详尽规定而大陆未在婚姻法中规定或者没有规定。本文认为两岸以上法律制度差异是两岸婚姻法律历史发展、立法理念和技术发展存在差异导致的结果。今后两岸的婚姻法律制度基于同一中华文化根基、两岸立法理念的发展尤其是大陆立法发展以及两岸立法技术的进步具有趋同的可能。

　　二、关于海峡两岸婚姻法律冲突的性质问题

　　关于海峡两岸婚姻法律冲突的性质这一问题，，学界有两种观点，一种观点是认为海峡两岸法律冲突的性质是“国际法律冲突”。吉林大学李贺的硕士论文《论现阶段海峡两岸民商事法律冲突的解决》一文中提到有台湾学者的观点是“海峡两岸的民商事法律冲突在法理上不能以一国内的‘区际法律冲突’看待。理由是在一个主权国家内，如有两个或两个以上不同的法律区域，而一个案件同时涉及到这些区域之法律时，才发生区际法律冲突的问题。而台湾与大陆几十年来处于分裂国家的状态，各自在其主权实际支配的统治区域内，形成不同的法律体系，同一个案件涉及到这两个领域内的法律时，既然这些法权不来自于同一主权国家的不同区际法律，当然就无所谓区际法律冲突问题。”该文指出这种观点有违海峡两岸的历史和现实，实属不妥。本文也不同意该文中提到的有的台湾学者的上述看法，无论是大陆的《宪法》还是台湾的“台湾人民与大陆人民关系条例”都已经认定“一个中国”。另一种观点认为海峡两岸法律冲突的性质是“特殊的区际法律冲突”，无论在台湾还是在大陆，这种观点都是主流观点，是通说，本文检索到的论文均持这种观点。如台湾法学教授王志文的观点：“由于目前海峡双方统治当局均主张一个中国，从而就此意义而言，两岸间的法律冲突即不能与一般所称的国际法律冲突相提并论，而应被归类为一种特殊的区际法律冲突。”曾宪义、郭平坦主编的《海峡两岸交往中的法律问题》也认为：“大陆与台湾属于一个国家内两个不同的法域”。本文也同意上述观点，认为海峡两岸婚姻法律冲突也属于“特殊的区际婚姻法律冲突”，而且两岸婚姻法律冲突，又具有“可融合性”的法律冲突的特点，表现为：一是两岸文化的同根共生性、大陆和台湾共同秉承了博大精深的中华文化；二是台湾的“民法典 亲属编”对两岸的都具有影响力，台湾婚姻家庭法律制度将以该法为载体不断修正日臻完善，大陆婚姻家庭法律制度的完善结果将是与该法趋同。综上，关于海峡两岸婚姻法律冲突性质，学者们比较一致的认为其是“特殊的区际法律冲突”。

　　三、关于海峡两岸婚姻法律冲突的解决模式问题

　　关于台湾和大陆婚姻法律冲突的解决模式问题。学界大致包含以下观点，一是制定统一实体法；二是制定统一区际私法；三是类推适用国际私法；四制定单行区际私法；五是其他。学者们普遍认为第一种和第二种方法目前适用条件还不充分，两岸解决法律冲突的现状是第三第四种模式，即大陆类推适用国际私法，台湾制定了单行的区际私法“台湾地区人民与大陆地区人民关系条例”，其中台湾的单行法自施行起就已被诟病多年。综上，第一种、第二种模式比较理想但是目前条件不成熟难以适用。第三种模式尤其是第四种模式都是无奈之举，并不是理想状态；所以较多的学者认为海峡两岸婚姻法律冲突的解决需要分阶段解决，至少两个阶段，第二阶段是理想阶段，即适用统一实体法或者统一区际私法阶段；第一阶段是过渡阶段。目前的问题在于过渡阶段应该采取什么模式解决海峡两岸婚姻法律冲突问题，纵观学者观点，除了第三种模式类推适用国际私法、第四种模式制定单行区际私法外，对于第五种其他模式的探讨，有学者提出预防法模式、大陆省一级制定特别法模式、重叠适用两岸准据法模式、大陆沿海省份与台湾地区制定局部协议模式等。本文认为解决海峡两岸婚姻法律冲突采纳阶段论较为现实和合理对于过渡阶段的解决模式，本文首先同意大陆沿海省份与台湾地区制定局部协议模式，比如，福建省等省份与台湾交流密切，自1987年以来两地均积累了近三十年的两岸交流的法律适用经验，双方都有需要有条件制定局部协议其次，本文认为海峡两岸婚姻法律冲突具有过渡性，在法律制度尚未定型的过渡阶段还可以考虑“选择适用两岸准据法”模式。因为本文认为海峡两岸婚姻法律冲突一定程度上具有可融合性，选择适用两岸准据法模式尊重了两岸的法制现实和两岸一致的婚姻文化基础，也符合国际冲突规范的发展趋势，更是最大利益的照顾了婚姻关系当事人的利益。最后，应重视全国各党派、民间团体在解决两岸法律冲突中的作用。比如，2014年台盟中央向全国政协十二届二次会议提交的党派提案中包括了“关于加快商签两岸婚姻家庭保障框架协议，推动两岸民间关系融合发展”的提案。各党派及民间团体推动的两岸婚姻家庭保障框架协议一旦成功签订，对于两岸婚姻问题的解决将产生有利影响。

　　四、关于海峡两岸婚姻案件的管辖权和司法协助问题

　　关于管辖权的问题。学者通说指出海峡两岸的管辖权问题主要体现为重复诉讼频繁发生。当事人一方为大陆人一方为台湾人，更倾向于选择自己原属地法院管辖，或者有的当事人在一法院发现判决结果可能对其不利，则选择了对岸的另一个法院管辖。这种出现“平行诉讼”的情况下可以采取“尊重在先受理”原则，由在先受理的法院享有管辖权。另外，也可以采取协议管辖原则，扩大大陆民事诉讼法关于协议管辖中关于婚姻关系管辖的规定范围，尽管一般而言婚姻问题为人身问题排除当事人的协议管辖，但是过渡阶段海峡两岸的问题可以顺应过渡阶段的特点，允许当事人的意思自治，但选择仅限于台湾和大陆，二者择一，而不是大陆法院中的各个法院或者是台湾法院的各个法院，也就是说，可以分步骤选择，第一步当事人可以选择台湾或大陆管辖相关案件，第二步，当事人则不再有协议选择权，而是只能根据大陆或者台湾各自诉讼法中关于管辖权的强制规定，再行确定有管辖权的法院。关于司法协助的模式，学界的观点有：（1）国际条约的模式；（2）准国际司法协助模式；（3）区际协议模式；（4）分别立法模式；（5）其他如游击模式、中心机关模式等。其中，区际协议模式是较为理想的模式，也是两岸婚姻司法协助的发展目标；而分别立法模式是大陆和台湾基于现实作出的权宜选择，因此也由于两法域就司法协助问题分别规定，导致执行标准不一致，种种问题使得实践中困难重重。因此，有学者建议过另辟蹊径，采用非政府模式，比如采用“先民间，后官方”，即先由民间团体达成协议，实践证明可行后，再有官方认可的司法协助模式，具体可以由某一婚姻家庭民间团体，与两岸司法机关会商后，根据两岸各自司法机关的建议，先以民间团体的名义对海峡两岸司法协助的问题签订合作协议。等待法律条件成熟时，再由官方司法机构正式协商，达成区际婚姻司法协助协议。本文比较同意这种观点，比如“两岸婚姻家庭保障框架协议”，如果按照“先民间团体达成协议，后官方正式确认”模式对包括海峡两岸婚姻家庭司法协助的问题加以规定，可能更具有可行性。

本文编号：83693