从基本权理论看法律行为之阻却生效要件——一个跨法域释义学的尝试

发布时间：2021-12-10 04:05

　　法律行为因违法或悖俗而无效,向来是学界与实务聚讼的焦点。学界或借重域外学说,或整理本国案例,各种类型化的努力层出不穷。但就法学方法而言,无论何种类型化的研究,最终都必须走向释义学,才能提供稳定的评价系统。然而,法律行为阻却生效这一问题本质上涉及私法自治与其他价值的调和,已非奉私法自治为顶点的传统民法释义学所能涵盖,因此必须引入宪法基本权理论的视角,才能解决这一跨法域的释义学问题。依基本权理论,基本权的限制可以分为真正的基本权冲突与基于公益的基本权限制两类,从而限制法律行为的强制性规定与公序良俗也可分为基本权保护型和公益实现型两类规范。对于这两类规范的适用应采取不同的释义学框架,配合司法个案中自下而上的先例性规范抽取,以在此问题上最终建立起跨法域的释义学分析框架。 

【文章来源】：法学研究. 2019,41(02)北大核心CSSCI

【文章页数】：19 页

【文章目录】：
一、法律行为阻却生效要件的困境
    (一) 跨法域法释义学的难题
    (二) 两种类型化的未竟之路
        1.基于所涉案件事实的类型化
        2.基于规范意旨的类型化
    (三) 基本权理论视角的引入
        1.基本权理论的引入及其定位
        2.基本权冲突理论的借鉴
二、强制性规定的操作方法
    (一) 问题背景
    (二) 规范分类
        1.基本权保护型强制性规定
        2.公益实现型强制性规定
        3.区分两种下位法类型
    (三) 操作方法
        1.基本权保护型强制性规定
            (1) 适用前提
            (2) 适用原则
            (3) 效果选择
            (4) 例示操作
        2.公益实现型强制性规定
            (1) 适用前提
            (2) 适用原则
            (3) 下位法规范的适用
            (4) 效果选择
            (5) 例示操作
        3.兼有类型
三、公序良俗条款的操作方法
    (一) 规范的历史与功能分化
        1.继受法中的概念流变
        2.良俗回归基本权保护
    (二) 良俗规范的操作方法
        1.类型区分
            (1) 基本权保护型下位法
            (2) 司法的基本权保护义务
        2.效果选择
            (1) 论证义务
            (2) 主张权人与无效效果
余论:以案例法方法支撑跨法域释义学



本文编号：3531872