中英独立董事制度的比较和启示

发布时间：2017-05-05 11:03

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【摘要】：公司治理长久以来都是公司法研讨的热门话题。尤其是一元制公司治理结构下的独立董事制度更是发展中国家公司治理改革的焦点。我国也于2001年通过证监会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》开始引入独立董事制度。但是独董制度几年来没有发挥被期待的功效，很好的扮演公司的监督者的角色。正是基于这一认识，笔者认为十分有必要以外国的原版初样进行比较分析，为独立董事制度的完善提出可供参考的设计方案。 本文基本上分为五章。 第一章首先从概念学理上对独立董事进行了解释，对独立董事的内涵做了如下总结：首先，独立董事是公司董事会或下设委员会的成员。其次，独立董事不担任经营管理的职务，具有非管理性。第三，独立董事的本质属性是“独立性”。这一定义在外延特征上也说明了，独立董事具有的最特殊的法律特征：最首要的特征就是独立性。独立性是独立董事制度建立的基石，也定义了独立董事的法律品格。其次，独立董事还要具备外部性和专业性。尽管概念上和功能上，各种学者能够基本上达成共识，但是在立法实践中，独立董事演化为著有不同的具体概念，本文就独立董事，外部董事，非执行董事，非管理董事这些概念一一比较，分析出其共性和差异，不能毫无差别的任意混用。 第二章和第三章分别介绍了中国和英国法律上对于独立董事的理论渊源和发展沿革的介绍和分析。这为之后二者的比较确立了背景式的分析基础。独立董事制度的确立的标志是2001年证监会发布的《关于在上市公司建立独立董事法律制度的指导意见》（以下简称指导意见），这是关于独立董事法律制度的最全面和最权威的规定。但令人担忧的是，将独立董事对自身角色的混淆，法律未予厘清，使得他们不能很好履行职责的重要原因。相比而言，英国的公司治理的核心问题也就是如何解决股东和经营者之间的委托代理问题。这源于英国公司法上的“委托代理”问题和“权力转移”理论。 第四章和第五章分别从宏观和微观的角度对于中英两国的独立董事制度进行比较。第四章从宏观的角度上看，存在四个方面的差异，首先是独立董事产生的背景源于外部监控的治理模式，区别于我国确已形成的内部监控模式。其次，股权结构上的差异，英国是高度分散的股权结构，存在一个健康成熟的证券市场，股东都是分散的。而我国是存在一个高度集中的股权结构，国有股独大的局面。这样的股权结构差异自然导致立法目标上的差异，独立董事在英国主张是用于对抗经理层，在我国主张对抗小股东。最后一点，我国被认为是双层制结构的公司治理结构，而独立董事源于英美单层制的公司治理结构。独立董事和监事会并存的局面，可能导致功能上的重叠和冗余。这就需要分析二者能否和谐共存的必要性和可行性。 第五章从微观角度上看，从微观的角度上看，“独立董事”本身最重要的职业特征具备两个属性是独立性和专业性两个方面。独立董事的独立性是指要独立于董事会、经营管理者，甚至是公司业务。具体体现在以下几个方面：首先是确认独立董事的任职资格，其次是如何提名和任免独立董事，最后是独立董事行使权力上能够保持独立性，另言之，要求独立董事的组织构成上，如人数，能够在权力决策上不受到干预，客观判断。 第一，任职资格的分析上，我国独立董事的独立标准立法模式和英国基本一致。主要采用概念加列举的模式。不同的是，英国对于列举的规定不是采用强行法定的模式，依然沿用其基本的法律“自我规范”的立法框架。相反，我国的列举式是完全强行法的规定。涉及到关键法律术语“重大利益关系”的分析讨论，笔者将其具体演化为雇佣关系，股权关系，亲属关系，交易关系，业务关系，社交关系六个方面一一讨论。 第二，对于独立董事的提名任免是保证独立董事的基础。考量当前针对独立董事的各种批评，很多人将隐患归结为，独立董事本身是由控股股东提名、选任的。如何解决这个问题，笔者进行了如下的探讨分析，在提名委员会和累积投票制或股东表决权回避制进行可行性分析。 第三，独立董事发挥作用的源泉在于他们可以独立行使法定权力，履行法律赋予的职责。具体而言，这就涉及到独立董事的组织构成的问题，笔者分别从独立董事的人数比例和分设委员会的角度与英国立法进行比较分析。 最后，独立董事不仅仅要满足监督者的角色而保持独立，他也为公司宏观架构能够提出建议，为公司带来难得的商业机会。因此，独立董事应当具备专业性的品质。并且公司作为在瞬息万变，竞争激烈的商业社会的成员，其高层人员必须具备专业的眼光和视角，作为监督者本身也要配备财务和商业经验，能够保证足够的获取信息的平台和能力。
【关键词】：独立董事 非执行董事 比较法 独立性 专业性
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2013
【分类号】：D922.291.91
【目录】：

• 摘要4-7
• Abstract7-13
• 前言13-16
• 第一章 独立董事的涵义和法律特征16-21
• 一、独立董事一般涵义16
• 二、独立董事的法律特征16-17
• 三、独立董事的功能设定17
• 四、独立董事和相关术语的区分17-21
• （一）非管理董事18
• （二）几对术语的辨析18-21
• 第二章 我国独立董事发展沿革和角色设定21-23
• 一、独立董事在中国的发展沿革21-22
• 二、独立董事在中国的角色设定22-23
• 第三章 英国“非执行董事”制度研究23-28
• 一、“非执行董事”的概念23-24
• 二、“非执行董事”的理论起源24-25
• （一）“委托—代理”理论（Agency theory）24
• （二）权力转移理论24-25
• 三、“非执行董事”制度历史沿革25-28
• 第四章 中英独立董事制度宏观制度比较28-39
• 一、独立董事制度产生的背景-----两种公司治理模式的比较28-29
• 二、股权结构上的差异29-31
• 三、立法角色设定上的不一致31-35
• 四、董事会结构的差异35-39
• 第五章 中英独立董事制度微观制度比较39-52
• 一、人格独立---独立性认定的资格标准（消极资格）40-45
• 二、产生程序的独立----独立董事的提名和任免45-48
• 三、行使权力的独立——独立董事的组成结构48-49
• （一）独立董事的比例48
• （二）独立董事与专业委员会48-49
• 四、独立董事专业性的认定（积极资格）49-52
• 结语52-54
• 参考文献54-62
• 致谢62-63
• 在读期间发表的学术论文与研究成果63-64

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前10条

1 邓莉;我国独立董事制度存在的问题及政策建议[J];财经科学;2002年S2期

2 马金城;独立董事制度:国际经验及其借鉴[J];财经问题研究;2002年08期

3 朱羿锟,陈一勤;我国股份公司独立董事制度探索[J];财贸经济;2001年07期

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本文编号：346200