中小企业营业权研究
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【摘要】：中小企业是我国经济发展的重要推动力量。据统计，中小企业占据了全国企业总数的99㳠，提供了75㳠的城市就业，是推动国民经济持续迅速发展的生力军，具有专业化程度高、规模小、创新能力强等优势明显，是国民财富的主要创造者和中央、地方各级财政收入的主要来源，其在推动民间投资有效利用，促进消费等方面的作用同样不能低估。但是，我国的中小企业囿于自身实力弱小，加之来自政府、大型企业、金融机构的漠视和挤压，面临严重的生存困境，导致整个国民经济计划难以实现。对中小企业的保护首先是国家宏观经济政策和经济管理的问题，同时也是严肃的、现实的法律问题，，因此，中小企业营业权的平等法律保护制度具有很高的研究价值。 中小企业营业权法律保护制度的建设是一项系统的工程，国家调整产业政策和改善平等竞争的市场环境，显然针对的是中小企业正常营业时体现出的，对于现行体制与环境的不适应，正因单纯依赖于市场自发的调解作用难以达到理想效果，才有了国家利用法律、行政、经济等手段给予干预的必要性。我国理论界对于营业权的研究尚处于起始阶段，对于通过营业权制度给予中小企业平等参与市场竞争的权利，更是缺乏基础理论的构建。本文通过具体的研究和论证，以营业准入、营业自由、营业转让、营业融资为内容创新出营业权四要素体系，结合对中小企业生存困境的危害性分析，提出法律保护的必要性和相关救济措施。本文按照“问题提出”、“法律原理”、“中国现状”、“保护方法”、“法律路径的选择”五个部分作为论证的逻辑顺序，对中小企业营业权的体系和法律构建加以阐释，以期为我国的立法和司法实践提供建设性的主张和参考。 本论文共分为五章，主要内容包括： 第一章是“中小企业营业权法律保护问题的提出”。本章首先对中小企业的生存现状和发展中面临的成本升高、订单减少、货币升值、高额赋税、融资困难等问题进行论述，说明我国中小企业面临着严重的生存和发展危机。本章的重点在于中小企业营业权基本理论的论述，对营业的特征的内涵进行总结，并提出营业主体、营业客体的概念和内容。此外，本章着重强调营业权概念的溯源和新时代的法律内涵，从取得方式、权利属性、权利形态、权利内容、权利实现方式五个方面剖析了营业权特殊性质，并对中小企业营业权的特殊性加以论证，阐明无论是公有制经济还是非公有制经济，无论是大型国有企业还是中小企业，作为我国市场经济的主体，其营业的权利都应当通过相应的立法得到足够的保护和扶持。最后，本章从商法的角度，对法律保护的特殊语境及含义进行了分析和论证。 第二章是“中小企业营业权平等保护之法律原理”。本章首先重点论证了本文的创新点之一，即营业权体系的内容，对营业准入、营业自由、营业转让、营业融资四项营业要素的理论概念及本质属性进行了论述。而后，本章对中小企业法律保护进行了原理性分析，阐明营业权归根结底是社会经济体享有的众多权利中的一种，权利又是法学研究的核心问题之一，营业权亦是中小企业法律保护问题的核心问题，事实上也是所有社会经济参与者在市场竞争中享有平等的待遇、正义的保护的关键所在。本章通过对中小企业营业权的实现手段和法律保护的正当性进行分析，强调在权利的各种保障机制中，法律的调整对于营业权的实现具有最为重要的意义。最后，本章通过分析国外发达国家和我国部分地区的中小企业法律保护模式，论证了我国法律制度构建方向选择，着重强调对美国、日本等发达国家先进法律制度的参考和借鉴。 第三章是“我国中小企业营业权保护失效之殇”。本章首先从人才流失、信用缺失、融资困境三个方面分析了现行制度下中小企业的生存状况，得出法律保护不足将对中小企业和社会经济带来严重危害的结论：中小企业同国有企业、大型企业等虽然处于同一经济环境，但正因无法享有平等的竞争身份，才会陷于各种困境，如果对于中小企业营业权的侵害继续抱持漠视的态度，不利于国民经济持续增长，不利于就业问题的解决，不利于科学技术的创新，不利于市场经济的活跃，不但影响社会的稳定，还必将对我国经济发展造成严重的后果。本章还对中小企业生存困境进行了原因分析。 第四章是“中小企业营业权法律保护方法”。本章首先对《中小企业促进法》和公法体系下的营业权法律保护手段进行分析，说明我国有关促进中小企业发展的法律体系具有三个层次，并对《中小企业促进法》的完善提出多项制度体系建设目标。本章着重对商法体系下的营业权平等保护手段进行论证，强调私法对营业权的保护作用，具体通过公司法、合伙企业法、个人独资企业法、反不正当竞争法的视角，说明商法体系对于中小企业保护的重要意义，但同时亦对现行法律体系的不足进行了分析，说明部分法律规定未能与时俱进，不利于我国中小企业的发展。最后，本章从法律救济措施的角度，提出竞业禁止制度和营业侵权救济制度，对中小企业营业权的重要救济手段加以归纳，其中，竞业禁止制度有利于合理限制不正当竞争，保护商业秘密，维护企业内部治理结构的稳定；营业侵权救济制度是营业权保护法律体系下的重要组成部分。 第五章是“中小企业营业权保护制度完善之路”。本章是本文的核心章节，前文提到的问题和原理都在本章转换为营业权法律保护的路径选择。第一，本章提出了经济组织及市场规则下的平等保护立法思路，具体包括：完善《中小企业促进法》对政府的法律责任进行强化；制定《中小企业银行法》，设立中小企业银行；创新社会服务体系的法律保障；强化政府的财政支持四个方面的内容；第二，本章从私法保护的角度对中小企业的市场准入与资源占有权进行阐明，强调工商登记制度和竞业禁止制度的重要意义；第三，本章对中小企业营业环境的营造途径进行论证，指出隐名合伙、中小企业金融合作社、中小企业行业协会等具有创新性的组织形式对中小企业的发展能够起到扬长避短的作用，并着重强调营业重整制度对中小企业的保护作用以及对整个社会经济的维稳具有重要的意义；第四，本章梳理了中小企业营业权受到侵害时的自我救济手段，对营业侵权的救济手段、融资歧视的救济手段等救济途径进行了总结和论证。
【关键词】：中小企业 营业权 法律保护
【学位授予单位】：吉林大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2013
【分类号】：D922.291.91
【目录】：
- 摘要4-7
- Abstract7-15
- 绪论15-21
- 一、 选题背景和研究意义15-17
- 二、 理论创新和写作难点17-18
- 三、 主要研究方法18
- 四、 逻辑结构和主要内容18-21
- 第一章 中小企业营业权法律保护问题的提出21-54
- 第一节 中小企业的法律保护问题21-27
- 一、 我国中小企业的生存现状21-24
- 二、 我国中小企业发展面临的主要问题24-27
- 第二节 中小企业营业权的基本理论27-54
- 一、 营业权的概念和性质27-33
- 二、 营业权的主体33-39
- 三、 营业权的客体39-47
- 四、 中小企业营业权的特殊性47-51
- 五、 营业权法律保护的特殊语境及含义51-54
- 第二章 中小企业营业权平等保护之法律原理54-89
- 第一节 中小企业营业权的体系54-69
- 一、 营业准入的视角54-58
- 二、 营业自由的视角58-61
- 三、 营业转让的视角61-66
- 四、 营业融资的视角66-69
- 第二节 中小企业法律保护的原理性分析69-77
- 一、 中小企业营业权的实现手段分析69-71
- 二、 中小企业法律保护的正当性分析71-77
- 第三节 中小企业营业权保护之域外经验77-89
- 一、 美国经验78-80
- 二、 日本经验80-83
- 三、 韩国经验83-86
- 四、 其他国家或地区的经验86-89
- 第三章 我国中小企业营业权保护失效之殇89-111
- 第一节 现行制度下中小企业的生存状况89-100
- 一、 人才流失问题89-92
- 二、 信用缺失问题92-95
- 三、 融资困境问题95-100
- 第二节 法律保护不足的危害性分析100-111
- 一、 中小企业法律保护不足的危害性分析100-104
- 二、 中小企业营业困境的成因分析104-107
- 三、 中小企业营业权平等保护的必要性分析107-111
- 第四章 中小企业营业权法律保护方法111-145
- 第一节 公法体系下的营业权法律保护111-115
- 一、 中小企业促进法律体系的构成111-112
- 二、 中小企业促进法律制度内容构成112-113
- 三、 中小企业促进法律制度的完善目标113-115
- 第二节 商法体系下的营业权保护手段115-124
- 一、 公司法115-118
- 二、 合伙企业法118-119
- 三、 个人独资企业法119-121
- 四、 反不正当竞争法121-124
- 第三节 中小企业营业权相关救济措施124-145
- 一、 竞业禁止制度下的营业保护124-134
- 二、 营业侵权救济制度下的营业保护134-145
- 第五章 中小企业营业权保护制度完善之路145-193
- 第一节 经济组织及市场规则下的保护立法145-153
- 一、 完善《中小企业促进法》，强化政府的法律责任145-147
- 二、 制定《中小企业银行法》，设立中小企业银行147-150
- 三、 创新社会服务体系的法律保障150-151
- 四、 强化政府的财政支持151-153
- 第二节 中小企业市场准入与资源占有权的私法保护153-158
- 一、 工商登记制度，市场准入权的私法保护153-155
- 二、 竞业禁止制度，资源占有权的私法保护155-158
- 第三节 中小企业市场环境营造与主体的行业约束158-180
- 一、 发展隐名合伙，吸纳社会闲置资金158-161
- 二、 加强金融合作、行业协作161-167
- 三、 重视营业重整，破解倒闭困局167-180
- 第四节 中小企业受侵害的相应法律救济手段180-193
- 一、 侵害营业权的救济手段180-183
- 二、 破除融资困境的救济手段183-190
- 三、 维护营业权的诉讼救济手段190-193
- 结语193-195
- 参考文献195-203
- 攻读学位期间发表的学术论文及取得的科研成果203-204
- 后记204-205
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