论法定犯时代非法经营罪立法与司法的限缩

发布时间：2021-04-15 14:56

　　法定犯时代已跟随着风险社会的到来而到来。非法经营罪作为1997年《刑法》中新增的法定犯罪名,脱胎于广受诟病之投机倒把罪,外延模糊不清,个罪论争激烈,并被广泛认作为新时代的口袋罪之一。我国刑法经过更新换代,剥除原投机倒把罪的其他行为,仅将原罪中的倒卖行为转换为非法经营罪。非法经营罪以刑事不法为本质,具有行政不法与刑事不法的双重违法性。非法经营罪的“行政依附性”在于我国《行政许可法》对倒卖行为中的特种物品的经营的采取行政许可的方式,未经行政许可的倒卖行为构成该罪的行政不法。根据非法经营罪的立法沿革与法定犯属性,该罪适用范围局限于违反国家行政许可相关法律、法规等规定的特殊物品的倒卖领域。从立法与司法适用两个方面可得知非法经营罪存在扩张现象。立法上,非法经营罪的空白罪状对其依据的国家规定指向不明,且相关国家规定暂未完善;非法经营罪作为法定犯,其法益的认定存在天然的立法缺陷;非法经营罪的多个司法解释存在其依据的国家规定不明确或缺失的问题;此三种立法方面的缺陷,造成刑事法律与行政法律、法规之间的衔接不畅,使非法经营罪呈现立法扩张现象,为司法适用扩张提供可能性。司法适用上,由于司法人员惯常忽视非法经... 

【文章来源】：湖南大学湖南省 211工程院校 985工程院校 教育部直属院校

【文章页数】：54 页

【学位级别】：硕士

【文章目录】：
摘要
Abstract
第1章 绪论
    1.1 研究背景
    1.2 文献综述
    1.3 研究内容与方法
        1.3.1 研究内容
        1.3.2 研究方法
第2章 非法经营罪之历史沿革与界限
    2.1 非法经营罪的立法沿革
        2.1.1 非法经营罪之设立与修正
        2.1.2 刑事立法对非法经营罪司法解释之回应
    2.2 非法经营罪的法定犯属性之确立与保留
    2.3 从立法沿革与法定犯属性看非法经营罪的刑法边界
第3章 非法经营罪的扩张之实证分析
    3.1 非法经营罪之口袋罪现象
    3.2 非法经营罪之立法扩张探析
        3.2.1 非法经营罪罪状及司法解释分析
        3.2.2 非法经营罪立法的扩张点
    3.3 非法经营罪之司法扩张探析
    3.4 本章小结
第4章 法定犯时代非法经营罪之立法限缩对策
    4.1 限制非法经营罪的空白罪状
        4.1.1 “违反国家规定”相关立法与司法解释
        4.1.2 “违反国家规定”之刑事与行政立法限缩
    4.2 限制非法经营罪的法益
    4.3 限制非法经营罪的司法解释
第5章 法定犯时代非法经营罪之司法限缩对策
    5.1 重视非法经营罪的法定犯属性
        5.1.1 非法经营罪之刑事违法性依附于行政违法性
        5.1.2 非法经营罪之刑事违法性独立于行政违法性
    5.2 重视判决书中对“国家规定”的参照
    5.3 重视“扰乱市场秩序”的实质性判断
    5.4 重视相关行政许可种类及行政法依据
结论
参考文献
致谢
注释


【参考文献】：
期刊论文
[1]“法益性的欠缺”与法定犯的出罪——以行政要素的双重限缩解释为路径[J]. 刘艳红.  比较法研究. 2019(01)
[2]比例原则的刑法适用及其展开[J]. 于改之,吕小红.  现代法学. 2018(04)
[3]回顾与展望:中国刑法立法四十年[J]. 陈兴良.  法学. 2018(06)
[4]违反行政许可构成非法经营罪问题研究——以郭嵘分装农药案为例[J]. 陈兴良.  政治与法律. 2018(06)
[5]法定犯时代背景下罪过形式的确定[J]. 陈洪兵.  法治研究. 2018(03)
[6]适度扩张与理性限缩:适用非法经营罪的应然路径[J]. 黄美强.  法治论坛. 2018(01)
[7]模糊罪过说之提倡——以污染环境罪为切入点[J]. 陈洪兵.  法律科学(西北政法大学学报). 2017(06)
[8]污染环境罪中的“违反国家规定”的分类解读——以法定犯与自然犯的混同规定为核心[J]. 石亚淙.  政治与法律. 2017(10)
[9]非法经营罪去“口袋化”之路径——以“入罪”与“出罪”的双向互动为视角[J]. 王弘宁.  社会科学战线. 2017(09)
[10]法定犯违法性认识必要说:我国现行刑事立法框架下如何坚守[J]. 陈烨.  政治与法律. 2017(07)



本文编号：3139553