从个案规范到民法法典化——以“乔丹案”对司法解释及民法典草案的影响为例

发布时间：2021-06-26 05:24

　　从本土判例中提取个案规范并融入法典体系,是我国民法典编纂及适用的一大课题。对"乔丹案"这样一个"确定性判例"之个案规范,在融入法典之前,应重启法政策考量,并在各考量主题之下挖掘事理,联通内外体系、"大小传统",再由个案裁判通往法条取舍以及后法典的法教义学体系构建。而后可知,就本案所涉权利碰撞不能慑于名人光环,不能片面理解诚信原则,而应辩证看待"搭便车"行为,避开概念法学"颠倒法论"的陷阱。应看到与商标权相碰撞的"姓名"及"姓名权"的特殊性,体察姓名权人长期放任公然占用带来的失权可能。基此建构评价框架,预估待决个案的走向,并观照法典编纂厘定人格利益财产化的正当性限度。这项研究虽着力于具体制度,却又是法学实证主义道路一次完整的"实验"。 

【文章来源】：现代法学. 2020,42(03)北大核心CSSCI

【文章页数】：15 页

【文章目录】：
一、个案裁判距离法典编纂有多远?
    (一)“最佳方案”与判例类型
    (二)“乔丹”案的规范影响及其自身困局
    (三)以“最佳方案”跨越个案裁判与法典编纂间的距离
二、概念锤炼:类型序列中的“姓名”
    (一)作为规范性起点的特殊事实
    (二)有关姓名的一般原理及单用姓或名的情形
    (三)有关假名及绰号保护的一般原理
    (四)未经承当人自己使用的绰号
    (五)体系效应管窥
三、概念锤炼:体系瞻顾下的“姓名权”
    (一)商品化权及框架权思维的局限性
    (二)以驰名商标为参照看价值碰撞
    (三)体系效应管窥
四、法政策重估:反思“搭便车”的“原罪”
    (一)比较法上对待“搭便车”的宽容态度
    (二)“搭便车”正当性的根据
    (三)“搭便车”与权利滥用的角力
五、借内在体系联通个案裁判与法典
    (一)内在体系与评价框架
    (二)观照内在体系重定个案规范
    (三)融会内在体系与现行法架构预估未来实务的可行方向
    (四)观照内在体系以为条文取舍
结语


【参考文献】：
期刊论文
[1]中国特色判例制度之系统发动[J]. 汤文平.  法学家. 2018(06)
[2]姓名权与姓名的商品化权益及其保护——兼评“乔丹商标案”和相关司法解释[J]. 孔祥俊.  法学. 2018(03)
[3]姓名与商标:路径及方法论之检讨 最高人民法院（2016）最高法行再27号行政判决书之评释[J]. 崔建远.  中外法学. 2017(02)
[4]关于“乔丹”再审案的评析[J]. 刘凯湘.  中华商标. 2017(04)
[5]“乔丹”商标争议行政纠纷系列案的裁判规则及其启示（英文）[J]. Tao Kaiyuan,Wang Chuang,Xia Junli,Wang Yanfang,Du Weike,Liu Jiajia.  China Legal Science. 2017(02)
[6]回归常理——评“乔丹”商标争议再审案[J]. 王迁.  人民司法(案例). 2017(05)
[7]知识产权领域拒绝“搭便车”[J]. 乔新生.  浙江人大. 2017(01)
[8]我国当前民法发展战略探索——法学实证主义的当代使命[J]. 汤文平.  法制与社会发展. 2015(04)
[9]形象权在美国的发展状况及对我国立法的启示[J]. 朱广新.  暨南学报(哲学社会科学版). 2012(03)
[10]Tecmo Ltd案与日本形象权客体理论的发展[J]. 马波.  电子知识产权. 2009(10)



本文编号：3250715