试析政府采购当中相关商标侵权问题研究

发布时间：2016-04-27 16:34

　　论文摘要 保护知识产权在我国已经提升到了国家战略，在政府采购行业，国家政府提出加强政府采购过程中的知识产权审核管理的口号，意味着在加强推行政府采购的同时也要强调知识产权的保护。我国现行的政府采购及相关招投标法律条例体系十分混乱，相互交叉，错综杂乱，采购招标工作不够规范，导致知识产权侵权行为频发，本文就政府采购当中会涉及的商标权问题进行相关探讨。

　　论文关键词 政府采购 网上竞价 商标专有权

　　近年来，政府采购在提高资金使用效益，维护国家和社会公益，以及预防腐败、促进自主创新和支持节能环保等方面取得了显著成效。但我国现行的政府采购及相关招投标法律条例体系十分混乱，相互交叉，错综杂乱，采购招标工作不够规范，导致知识产权侵权行为频发，本文就政府采购当中会涉及的商标权问题进行相关探讨。

　　一、政府采购的相关概念

　　政府采购是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。政府采购有以下几种方式：公开招标、邀请招标、竞争性谈判、竞争性磋商、询价、单一来源采购以及国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。随着社会经济的发展和各种技术水平的进步，传统的采购方式也有了新的演进，电子竞价等结合网络信息技术的新的采购方式也随之产生，电子竞价（也可称网上竞价），他是采购人在竞价平台上（网络平台上）发布采购信息，供应商通过自己在竞价平台上的账号直接在网上进行报价，采购人根据报价情况在竞价平台上公布成交结果。网上竞价的一大特点就是在竞价项目结束之前，符合资质要求的供应商可以随时随地进行网上报价，且供应商之间彼此不知道报价信息，实现真正的“背靠背”的方式进行采购。
　　在诸多采购方式当中，网上竞价可以说是便捷迅速的不二首选，网上竞价架构于先进互联网信息技术，以其竞争气氛激烈、降价效果明显、业务流程简便易操作、业务周期短等特点被越来越多的采用。而我国目前没有一个相关的法律规范来规范这种采购方式，从另一个角度讲，这种空白是为了增加采购的灵活性，但从另一个角度讲，也就容易产生相关侵权纠纷，电子竞价可以指定品牌型号，也就是说是同一个品牌的范围内不同供应商相互之间进行竞争，这样，关于商标的问题也就随之产生。而在其他的采购方式当中，关于知识产权的问题，采购人员总是被动的发现，这样，在解决问题时就有失先机，处于被动的地位。

　　二、关于商标是否侵权问题可以分为以下几种常见情形

　　（一）对已在中国注册的商标的商品进行网上竞价，无授权的公司参与竞价是否侵犯商标专有权人的权利
　　网上竞价指定了某一产品的品牌型号（注册商标），为鼓励更多的供应商参与本产品的竞价，往往在竞价需求中不会要求参与报价公司必须具备相关商标权人的授权，因此，则会出现一些没有经过商标权利人授权的供应商参与了该项目竞价，那么，在这种情况下，是否会涉及侵犯商标专有权人的权利呢？
　　我国对于商标侵权没有一个明确的定义，我们从广义上讲，商标侵权是指违反法律法规的相关规定，未经相关商标权利人的同意擅自使用与注册商标相同或相仿的标识，损害商标权利人合法权益的行为 。根据民法理论，构成侵权行为主要有三要件说和四要件说，三要件说是指侵权行为由行为违法性、损害事实、因果关系三个要件构成，四要件说是行为违法性、过错、损害事实和因果关系四个构成要件，但，这在国内并没有一个统一的标准。在国际上，根据TRIPS协议第16条第1款的规定，注册商标的所有权人享有商标专用权，有权利阻止全部未经所有权人同意的第三人在交易过程中在与已注册商标相同或类似的货物和服务中使用相当或类似的标记，如果这类使用会导致公众混淆或有导致公众混淆的可能性的，注册商标权利人也有权利组织。对于相同的货物服务使用了相同的标记的，TRIPS协议认为应当推定为存在使公众混淆的可能性。也就是说，TRIPS协议里面，并没有指出商标侵权的发生需要侵权人具有主观故意才行。周家贵教授提出，商标侵权行为的构成要件应为三个：第一个是行为要件，即实施了违反商标保护相关法律法规的行为；第二个为后果要件，客观上造成了损害他人商标权的后果，这种后果可以是实际已经造成的损害，也可以是可能造成的损害。第三是因果关系要件，实施的违法行为与产生的损害他人商标权的事实之间，有一种客观的必然的联系，不以人的主观意志为转移 ，根据我国《商标法》第56条第3款规定：销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得的并说明提供者的，不承担赔偿责任。这表明，尽管侵权人主观上是善意的也不能排除他没有实施侵权行为，而是要承担其应该的侵权责任，只是免除他的赔偿责任，因此，笔者认为周家贵教授的观点比较符合我国现在的司法实践。
　　而回归到我们前面所述的情况，我们就要分析是否无授权的供应商的行为是否符合这三个构成要件。第一，要分析供应商实施的行为有无违反商标保护相关法律法规，如《商标法》、《商标法实施条例》等。根据我国商标法等相关规定，未经商标注册人的许可，在相同商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，可能造成混淆的或销售侵犯注册商标权的商品的都属于商标侵权，也就是说，供应商没有经过授权而擅自销售该注册商标的产品的行为是有可能违反了商标保护的法律规定。第二，有无损害后果产生。这是一个极其关键的要件构成因素。供应商若供应的产品确实是该注册商标制造厂制造的产品，也就是所谓的正品，那么，在这种情况下，就算是该供应商以低价成交，笔者也认为其没有给注册商标专用权人造成损失，因为，在这种情形下，该供应商是已经购买了该批正品货物，注册商标专用权人的利益已经在这个步骤得到了满足，所以就算是供应商以低于市场价格成功竞价了本项目，也并不损坏注册商标专用权人的利益。这也涉及一个“知识产权权利穷竭”的原则，“知识产权权利穷竭”一般理解是指含有知识产权专利、商标、版权等的产品经权利人同意首次销售后，该产品的再销售无需权利人的同意 ，也就是说商标权人的关于该商品的销售权利在其首次销售后就已用尽。若供应商提供的货物是瑕疵品，以瑕疵品的货物充当完好的正品出售，则可能构成对注册商标专有权人的名誉或经济利益上的损害，而如果供应商销售的产品是假冒注册商标的商品那就直接侵犯了注册商标专用权。第三，若存在第二点的损害后果，那就要进一步分析实施的违法行为与产生的损害他人商标权的事实之间，有没有客观的必然的联系。

　　（二）在商品交易文书中使用他人注册商标是否构成商标侵权
　　2005年3月，东台市机关事业单位社会保险处（以下简称“东台市事保处”）通过东台市招标投标管理中心采购山特UPS电源和方正文祥E630台式电脑，原告东台市新达莱科技有限公司参加了该项目的投标并中标。原告中标后与东台市事保处于2005年3月22日签订了合同，合同中写明购买“型号为山特的UPS电源一台，单价为7600元和型号为方正文祥E630的电脑一台，单价为6150元”。原告在2005年3月29日供货，其提供的UPS产品的前面板上有电标（图形）注册商标、下部标有“SANTAK POWER CORP.，HAWAII，U.S.A”，该产品由佛山市电标电源设备配套有限公司提供，同时原告提交《政府采购供货验收单》申请验收，验收单里标明“采购项目为UPS，规格为山特和采购项目为电脑，规格为方正文祥E630”，东台市事保处签收了该验收单，，签署意见为“验收合格”。原告于同年3月30日向东台市事保处提供了标有“山特UPS”的和电脑的发票。2005年3月31日，被告盐城市东台工商局接到举报，举报原告提供了假冒的UPS产品给东台市事保处，要求被告查处。被告进行调查取证后，在8月10日向原告送达了东工商公听告字（2005）第07065号《听证告知书》。原告申请听证，被告于8月10日向原告送达了东工商案听字（2005）第5号《听证通知书》，并在8月23日举行了公开听证。9月14日，被告作出东工商案字（2005）第000305号《行政处罚决定书》，？同月15日，被告将该行政处罚决定书送达给原告。原告于同年9月23日以被告作出的处罚决定书认定事实错误、适用法律不当为由，向法院提起行政诉讼。
　　法院查明，早于1989年，已有洛曼有限公司等三家公司向国家有关部门提出将“山特”作为其商标，用于不间断电源、精密电源、稳压电源装置的申请，该申请于同年获得了国家有关部门的核准。
　　在本案件中，涉及商标的使用问题。原告提供的货物提供的UPS产品的前面板上有电标（图形）注册商标、下部标有“SANTAK POWER CORP.，HAWAII，U.S.A”，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定： 企业字号使用他人注册商标相同或近似的文字的以及在类似产品上突出使用与他人注册商品相同或近似文字，容易使公众产生混淆误认的，才构成商标侵权，在上述案件中，佛山市电标电源设备有限公司已经获得了“美国夏威夷SANTAK电源有限公司”的名称使用权，并且在其商品上也明确标明了美国夏威夷的标识，不容易让公众产生误解，因此，这一点并不足以认定原告的行为构成注册商标专有权的侵权。而案件当中原告提供给被告的商业文书当中使用“山特”UPS字眼，，按照《中华人民共和国商标法实施条例》第三条的规定，将商标用于商品交易文书上属于商标法和商标法实施条例所称的商标的使用，最高院、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款规定，假冒注册商标罪中的“使用”包括将注册商标或假冒的注册商标用在产品说明书、商品交易文书上，那么，“山特”作为一个注册的商标，“山特”字眼是“山特”注册商标的组成部分，原告在验收单及合同文书上使用了“山特”的字眼，属于商标使用，而原告在商品交易文书当中使用了“山特”字眼没有获得“山特”注册商标权利人的同意，并且没有标明是夏威夷的字眼，足以让被告误认为其提供的是“山特”注册商标权利人的产品，因此，原告在交易文书中使用商标是构成侵犯注册商标专用权的。
　　（三）平行进口产品商标问题
　　A部门发布一个竞价信息，竞价需求里需要采购一批外国品牌产品。B公司作为这个外国品牌授权的中国代理商参与了本项目竞价，C公司虽未取得该外国品牌的授权，但由于竞价信息需求里并没有表明需要外国品牌授权而参加了本项目，并以低价的优势竞价成功。这时，B公司就以C公司无权在中国地区销售该外国品牌产品的理由提出了异议。在这种情况之下但对于该外国品牌而言，是否C公司的行为侵犯了其商标法的相关规定呢？在竞价当中，经常会出现这种第三方报价比原厂或者厂家授权代理商的报价还要低价的情况，而作为采购部门在实际当中也难以去判断是否第三方的售卖会不会侵犯原厂或授权代理商的知识产权，是否会给自己的采购带来不必要的麻烦。
　　分析上述案例，首先应考虑C公司所提供的产品是否为正品，即非假冒伪劣产品，如属于假冒伪劣产品，则该商标专有权利人则可提出其商标侵权的诉求；若C公司提供的非假冒伪劣产品，而是经过其他正规渠道获得的正品，那么，在这里，就涉及到一个知识产权问题，即平行进口产品的商标权问题。
　　平行进口行为通常指的是没有经过知识产权权利人的许可或授权，将权利人自身或经其授权同意在第三国家或地区销售的产品，擅自进口到权利人或独占被许可人所在国家地区销售。
　　产生商标平行进口的原因有多个，最根本的原因就是存在价格差，各国的关税政策、汇率的波动等等原因导致商标在国际市场上的价格不一，而商人出于利益目的，会经过各种渠道赚取这种价格差，而某些国际大品牌对于自己的产品在不同国家的定价也有价格歧视，这种价格歧视也会直接导致价格差异。构成商标平行进口的主要因素包括：进口国的商标权利人和出口国的商标权利人为同一人，或者，虽非同一人但却存在着一定的联系，例如母公司或子公司。如果商标权利人非同一人，那么根据商标权区域性的特性，进口国的商标权利则会因为他人的进口而受到侵犯，也就不存在平行进口的问题；商标平行进口的产品须为正品，“正品”的概念是相对于假冒伪劣或不法贴附商标而言的，是指与本国商标权人为同一人或虽非同一人，但彼此之间有合约上或经济上关系的外国商标权人或被授权人，所制造的并按照法律贴统一商标的商品 。如果是进口产品为假冒伪劣或者不法贴附，则属于我国《商标法》和TRIPS协议中关于商标侵权的规定：构成商标侵权的前提为与已注册商标的产品或服务的相同或类似产品或服务上使用相同或类似标记，这种使用会导致公众混淆的可能性的。
　　我国并未有法律条文明确规定商标平行进口的情况，2013年12月2日在最高人民法院网发布了一则关于商标平行进口的典型案例，最高法对于该案例的商标平行进口问题采取了国际权利用尽的原则，这具有一定的指导意义。
　　原告维多利亚的秘密公司是案外人LBI公司的全资子公司，其注册于美国，LBI公司旗下品牌商标的注册、使用、管理和保护都由原告维多利亚的秘密公司负责，原告是涉案“VICTORIA’S SECRET”（维多利亚的秘密）注册商标的专用权利人，原告授予LBI公司和其他全资子公司 “VICTORIA’S SECRET”（维多利亚的秘密）注册商标的许可使用权。被告锦天公司在多家百货公司内向多家专柜销售带有“VICTORIA’S SECRET”字眼的内衣产品，原告认为被告这种销售行为侵犯了自己的注册商标专用权，被告锦天公司在其产品宣传册上标明自己是“美国顶级内衣品牌维多利亚秘密唯一指定总经销商”，原告认为这种行为属于不正当竞争行为，属于虚假宣传。而在庭审中，被告提交的证据显示其销售的产品是从LBI公司进口即原告的母公司处进口而来的，以此证明自己销售的产品是从正规渠道获得，属于正品。原告针对此则提出，被告与原告的母公司，即LBI公司之间签署过如何销售商品的协议，协议内容约束了被告只能是以自营店零售而不是批发方式来销售从LBI进口的产品，于此，原告认为被告的行为仍旧构成商标侵权。
　　经法院审理，法院认为被告公司的销售行为并不构成商标侵权。法院理由是，被告销售的被控侵权商品是来源于原告授权许可销售的母公司LBI公司，被告在百货公司内向专柜零售商销售的被控侵权商品来源于正规渠道，被控侵权商品为正牌真品，依据《中华人民共和国商标法》第五十二条的规定，构成侵犯注册商标专有权的行为的前提是指销售了侵犯注册商标专用权的商品，反观本案例中，被告销售的产品并非假冒伪劣产品而是来源正规的真商品，这些商品的销售并不会使消费公众产生混淆或误认，因此，被告销售的产品不是侵犯注册商品专用权的商品，也就不构成商标侵权。
　　国际权利用尽，是指在商标权利人或经商标权利人授权同意，该商标首次销售后，不管其首次销售是在哪个国家，商标权利人对于该商品的商标权已经用尽，不得再以商标权阻止商品的再次流通。这属于知识产权权利用尽原则的范围之内，是指商标权中涉及到流通和销售范围内的权利用尽。对于采购方来说，我们是消费者，平行进口可以给我们带来物美价廉的产品，在这一点上，平行进口的确有利于我们，在笔者认为，平行进口的产品最重要的是要保证进口国的产品质量和出口国授权出售的产品同等质量，否则，出现，虽然平行进口的为正品产品，但在其相对于出口国授权出售的产品其实是有实质性差异的话，在本质上来讲，是损害了该商品商标权利人在进口国的商誉，损害了他们的利益，也损害了消费者的利益，是不能够以平行进口来推脱其责任的。

　　三、结语

　　我国鼓励且大力发展招标采购，同时也在致力推进知识产权强国建设，理清招标采购当中涉及商标侵权的法律问题，有利于采购人员转被动为主动，站在主动地位把控采购过程，有利于更专业化的招标采购，招标采购人员可以在制定招标采购计划时规避相关的法律风险，避免后续带来不必要的麻烦，例如因商标侵权导致废标、采购失败等等。同时，要真正解决政府采购当中涉及商标侵权的问题，还需要多部门合作，从源头抓起，加强管理供应商库的管理，让政府采购在保证采购目的的实现的同时，也能承担好知识产权的保护职责。

本文编号：39282