刑法的性质研究

发布时间：2017-03-30 12:16

  本文关键词：刑法的性质研究，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：探讨刑法的性质，务必先界定“刑法”与“性质”两个关键词的含义，然后才能构建论文的框架，进而展开论文的写作，并得出相应的结论。本文除引言外，共包含以下六章内容： 第一章：“刑法”之界定。鉴于保安处分、刑事和解的争论，笔者首先提出学界存在刑法的单轨制、双轨制和三轨制之说。常见的分歧是单轨制、双轨制之争，二者之界分，一种是以刑罚和保安处分之间的关系为标准。刑罚的维度向后，是针对“过去”的行为；保安处分的维度向前，是针对“将来”的危险。另一种是以立法体例为标准，即是否在刑法典中同时存在刑罚与保安处分。此两种标准只是从不同的侧面予以体现，应该将两者结合起来理解。其后，通过对德国的典型双轨制与日本的典型单轨制进行比较和分析，发现虽然日本刑法典中无保安处分之规定，然而刑法特别法中却有明文规定。还有，英国没有所谓的刑法典，保安处分制度以单行法的形式存在并发挥着良好的作用。所以，单纯从刑法典这种形式上比较双轨制与单轨制的优劣欠妥。但是，刑法典的公示、警示、教育意义无可比拟，如同德国那样在刑法典中规定保安处分是最合适的。随后，针对我国有学者认为刑事和解是第三轨的观点，笔者提出，赔偿损失是刑事和解的一种手段，刑事和解是获取法律后果的一种途径而非法律后果本身，它不能与刑罚、保安处分相并列。第三轨是非刑罚处置措施。最后，笔者从我国的刑法立法现状与新修订的刑事诉讼法出发，认为刑法典有保安处分之实，有实无名的现状亟待改变。因此，笔者认为刑法是规定犯罪与刑罚或者非刑罚处置措施，以及特定的人和物的危险与保安处分的法律。 第二章：“性质”之界定。在这一章，笔者首先说明“刑法的性质”这个表述来源于我国内地和台湾地区的一些刑法教科书。其后，笔者在哲学与语言学中考究“性质”的含义。通过对亚里士多德《工具论》中的“范畴篇”与《形而上学》中的相关论述进行分析，加之对西方哲学、现代汉语等工具书的比较分析，使得古希腊语、英语与汉语之间的桥梁显现出来，得出了“性质”是事物区别于不同名称事物的重要差别，以及“刑法的性质”就是刑法特有的东西的结论。随后，笔者对刑法教科书上涉及的刑法是否为继受法、刑法是否具有阶级性、刑法是否为公法的问题逐一解析。对于继受法这个问题，从中华法系今何在、现行刑法何处来两个层面论述，得出刑法是继受法，但因继受法不为刑法所独有，故继受法不是刑法的性质的结论。在阶级性这里，主要围绕1979年刑法颁行前后、1979年刑法与1997年刑法的区别展开，发现两部刑法在指导思想、立法宗旨、刑法的任务、犯罪概念、是否类推、是否有反革命罪等方面均有重大差别，新刑法明显是在去阶级性。因此在现行刑法中，被统治阶级、统治阶级与阶级性的概念已不是重要内容。对于刑法是公法的主流观点，有学者以刑事和解与统一公法说为理由提出了不同看法。笔者随之对刑法的公法说、刑法的私法说、刑法既非公法亦非私法的说法展开介评，并在此基础上认为，民生刑法回归国民，国家、国民、被告人的地位发生了改变。那种认为触犯刑法就是对抗国家、违反对国家的义务的观点已经过时，更不是刑法是公法的依据。刑法既不是公法，也不是私法。最后，笔者提出刑法具有表达性、最后手段性、保护性的性质。 第三章：刑法的表达性。Joel Feinberg以“刑罚的表达功能”一文论述了他的观点，他因此被美国一些学者评价为刑法领域表达派的开创者。Feinberg通过将刑罚与一般的惩罚对比，认为刑罚的独特之处在于它的表达功能，刑罚是一种传统的表达愤慨之态度的手段，表达非难、谴责之社会评价的手段，刑罚拥有其他惩罚不具有的象征意义。在Feinberg的巨著《刑法的道德界限》四卷本中，表达理论似乎被遗忘，但这并不代表Feinberg已将其抛弃。相反，《刑法的道德界限》是对表达理论的延续，表达理论因为犯罪化的原则而更加丰富和深入。正是一前一后两个作品，共同揭示出表达理论在司法和立法过程中的功能和效用。表达性是刑法的性质：第一，表达理论的法律根据是我国宪法第2条第1、2款和第33条第3款之规定。在刑法立法权的场合，谴责、非难是国民的欲望之表达。第二，“表达性”的理论根据。表达谴责是由人的自然属性和社会属性决定的。谴责与刑法的立法过程和司法过程息息相关。第三，表达性可以涵盖严厉性。 立法的过程就是国民之间的刑法契约形成的过程。国家不是契约的一方主体。当某个具有社会危害性的行为发生之后，国民表达出愤怒、谴责，并通过代表机关将该行为犯罪化，则该罪行所匹配的刑罚的程度，与其造成的危害程度及国民表达的谴责的程度相适应。国民表达谴责，一方面是本能宣泄，另一方面是犯罪化及其刑罚需要得到公众认同。当某个具有社会危害性的行为发生之后，国民知悉案情后的反应分为三种：第一，表达具体的谴责；第二，未表达具体的谴责；第三，不表达谴责，反而表示同情等。在第一种情形下，需要区分法官是否受到影响，当受到影响时，再结合案件判断立法的象征性谴责与国民具体的谴责是否相适应。对于第二种情形，法官的判处不会受到影响，则定罪量刑表达立法的象征性谴责。在第三种情形下，可以认为立法的象征性谴责的度高于案件实情，再区分是否有法定从轻、减轻处罚的情节，若无此情节的，不论法官是否受到影响，均可酌情处理。 第四章：刑法的最后手段性。最后手段原则源于法治国的比例原则，它包含了非犯罪化、非刑罚化和轻刑化的内容。欠缺实证检验、欠缺独立的规范功能、欠缺精准性是其内在的缺憾。风险社会对其提出了客观的和主观的挑战，我国的应然态度是：坚守原则、保留例外；立足本土、灵活运用，并注意法益理论的困境。其中，例外存在于公共利益的领域。最后手段原则虽然在发展过程中遭遇了困境，但是依然值得立法者奉为信条。在最后手段性适用这里，笔者以医疗行为及三个颇具争议的医疗案件为例，认为在医疗纠纷的场合，启动刑法更需谨慎。 第五章：刑法的保护性。刑法的第二轨是保安处分，其目的是社会防卫，保护国家、社会、其他国民的利益。刑法中的人权，指的是犯罪嫌疑人、被告人、被害人（近亲属）和其他一般人的人权。保安处分的“保护”与刑法的人权保障机能的“保护”，在保护的对象方面存在差异。对于精神病人，以日本的附属池田小学杀人案件和以此改编的影片为引子，探讨不负刑事责任的根据。精神病人强制医疗有其历史根据和理论根据。危害危险的原理是指精神病人存在着继续危害社会的危险。刑事诉讼法第284条的“继续危害社会可能”是指：实施危害公共安全、部分侵犯公民人身权利与民主权利、部分侵犯财产、部分妨害社会管理秩序、部分危害国防利益的行为的可能性，这些“行为”还应包括触犯《治安管理处罚法》的行为。关于未成年人，笔者主要从两个方面着手分析，一是解读刑法第17条第4款，例如“不满16周岁不予刑事处罚”、“责令管教”、“收容教养”，同时认为不履行管教义务应该承担刑事责任，最后针对该条款提出修改建议。二是质疑法释（2006）1号，质疑其程序的正当性、内容的有效性、未成年人奸淫幼女的非犯罪化等，并认为该司法解释既不合法，也不合理。 最后一章是结语部分。该章一方面是观点总结，强调全文以民生、国民为主色。另一方面是以经典的英国海难吃人案来分析刑法的性质：第一，我国现行刑法的犯罪构成不具有阶级性。第二，死刑说明法官认为立法的象征性谴责与被告人的行为及危害后果相适应。女王改为6个月监禁，说明由于案情的极端特殊性，，公众具体的谴责没有达到象征性谴责所预设的那个度。6个月监禁不足以体现刑法对被害人的尊严和生命的尊重。第三，6个月监禁对于特殊预防与一般预防均微不足道，特殊案情使得本案并未显现最后手段性。
【关键词】：刑法 性质 表达性 最后手段性 保护性
【学位授予单位】：西南政法大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D914
【目录】：

• 摘要4-8
• Abstract8-15
• 引言15-18
• 一、 论题及研究的目的15-16
• 二、 研究综述16
• 三、 理论意义及实践价值16-17
• 四、 研究方法17
• 五、 研究创新17-18
• 第一章 “刑法”之界定18-37
• 第一节 “刑法”之概说18-21
• 第二节 双轨制与单轨制21-27
• 一、 双轨制21-23
• 二、 单轨制23-25
• 三、 双轨制、单轨制之比较25-27
• 第三节 我国的现状27-32
• 一、 1997 年刑法修订之前27
• 二、 1997 年刑法修订之后27-29
• 三、 2012 年刑事诉讼法修订之后29-32
• 第四节 三轨制32-36
• 一、 刑事和解是第三轨吗?32-34
• 二、 我国刑法存在第三轨吗？34-36
• 第五节 小结36-37
• 第二章 “性质”之界定37-58
• 第一节 观点之概述37-38
• 第二节 哲学、语言学中的“性质”38-40
• 第三节 观点之反思40-57
• 一、 刑法是否为继受法？40-45
• 二、 刑法是否具有“阶级性”？45-50
• 三、 刑法是否为公法？50-57
• 第四节 小结57-58
• 第三章 刑法的表达性58-82
• 第一节 “表达”之概论58-64
• 一、 “表达”的提出58-60
• 二、 “表达”的争论60-61
• 三、 本文的观点61-64
• 第二节 刑法契约64-73
• 一、 刑法契约的提出64-67
• 二、 刑法契约的解析67-69
• 三、 刑法契约的意义69-73
• 四、 结论73
• 第三节 社会契约73-79
• 一、 社会契约的解析73-75
• 二、 批判与反驳75-79
• 第四节 表达理论的适用79-82
• 一、 抽象的立法过程79-80
• 二、 具体的司法过程80-82
• 第四章 刑法的最后手段性82-104
• 第一节 基本理论问题82-87
• 一、 最后手段性的渊源82-83
• 二、 最后手段性的含义83-85
• 三、 最后手段性的缺憾85-87
• 第二节 面临的挑战与应然立场87-99
• 一、 面临的挑战87-88
• 二、 我国的应然立场88-99
• 第三节 最后手段原则的适用99-104
• 一、 案例及其分析99-103
• 二、 结论103-104
• 第五章 刑法的保护性104-127
• 第一节 “保护”的界定104-108
• 一、 “保护”的含义104-105
• 二、 保护与刑法的人权保障机能105-108
• 第二节 精神病人的相关问题108-114
• 一、 精神病人不负刑事责任的根据108-110
• 二、 精神病人强制医疗的历史根据110-112
• 三、 精神病人强制医疗的理论根据112-114
• 第三节 未成年人的相关问题114-127
• 一、 解读刑法第 17 条第 4 款114-121
• 二、 质疑法释（2006）1 号121-127
• 结语127-135
• 一、 观点总结127-128
• 二、 一则经典案例与刑法的性质128-135
• 参考文献135-145
• 后记145-146
• 攻读学位期间的研究成果146

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前10条

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1 杨春然;刑法的边界研究[D];西南政法大学;2012年

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