从虚构到真实：法律拟制的历史、逻辑与未来

发布时间：2017-05-10 10:02

  本文关键词：从虚构到真实：法律拟制的历史、逻辑与未来，由笔耕文化传播整理发布。

【摘要】：拟制作为法律化约社会复杂性的一种方法，主要表现为“不同视同”的决断性虚构。通过这一虚构，法律能够化约由于法律与社会之“不可通约性”造成的时空困境，从而达到以虚驭实、以简化繁的目的。作为一种逻辑方法，拟制不仅被广泛运用到法律规范设计层面与法律的适用过程中，而且也突出地表现在法律系统形成与发展的历史过程中。在这一过程中，拟制内涵了虚构和化约两大核心要素。通过“可能社会”的确立及“不同视同”的虚构，法律能够摆脱由法律语言、法律模糊性等自身局限性所造成的内在困境，亦可以降解由于社会的多样性、变动性等带来的外在困境。但是，拟制内在的化约性又包含着“以一对多”的逻辑矛盾，当简单之“一”无法应对复杂之“多”时，法律系统的形成与发展将表现出封闭性、专断性和异化性的特征，最终导致法律系统的整体性危机。 从历史上看，由于不同国家和地区的社会复杂性各不相同，法律拟制便具有不同的表现形式。建立在不同形式的拟制之基础上，各个国家和地区演化出了各自不同的法律系统，型塑了不同的法律理想与法律样态。中国古代法律制度以家国一体文明，法律遵照血缘逻辑生演，其路径是将“社会”拟制为“家”，并以“家”为核心起点型塑法律的理想与样态。而西方的法律文明则以市场社会一体而铺开，法律遵照契约逻辑构建，其路径是将“社会”拟制为“城邦”，并以“城邦”为核心型塑法律的理想与样态。 然而，无论是中国还是西方，法律拟制的历史都没能摆脱内在化约逻辑之封闭性的桎梏。以“家”为逻辑起点的中国式法律拟制，其本质是将“社会”化约为“家”，将社会关系化约为血缘关系，进而导致“复杂社会”与“家”的同构。随着“家”的基因在法律系统中得以确立，法律秩序发展成人伦秩序，法律系统最终确立了血缘法律范型。以“城邦”为逻辑起点的西方式法律拟制，其导向是将“社会”化约为“城邦”，将社会关系化约为契约关系，最终使得整个社会内涵“契约”的属性，法律系统最终确立契约法律范型。血缘法律范型与契约法律范型虽表现不尽相同，但都内涵了相同的化约逻辑。若遵循该化约逻辑的预设，社会将形成“此场域”殖民“彼场域”的错位调整关系，不利于法治文明的最终形成。 从中西法律的发展来看，此种封闭的化约逻辑最终都没能逃脱历史的危机。中国传统法律制度在近代屡遭诟病，最终不得走上革命变法的艰难险途，这是因为以“家”为原点的拟制以其封闭独断的逻辑扼杀了整个社会个体创造的勃勃生机。由此近代仁人志士开始主张改革变法，从“体用二元”，到“批林反孔”，再到“法制现代化”和“法治本土资源”的追寻，中国法治建设至今仍处在艰难困苦的探索阶段。 相比中国，西方法治的命运同样跌宕起伏，危机处处喧哗。尤其是在现代性危机的大讨论中，人们愈加清醒地认识到封闭性化约逻辑给法治埋下的危机。以契约理性为核心的拟制虽带来了物质的极大文明，，但社会中的人却无时无刻不在面临被异化的危险。面对“法律垄断”造成的危机，西方社会爆发了一场前所未有的“反垄断”斗争，重新踏上了探索自由、民主、正义的法治救赎之路。 中西方法律成长的历史已经表明，传统法律拟制具有封闭性、专断性、异化性等特征，因此我们有必要展望新型的法律拟制。新型拟制将强调开放性、沟通性及人性的回归。就当下中国的法治建设而言，新型法律拟制意味着“人民性”及其“多样性”的强调以及法治开放体系和互动机制的确立与建设。唯有如此，法律才能打破拟制内在“一”对“多”的宰制，进而塑造“多对多”的理想与制度，并最终建立自由、平等、正义的法治社会。
【关键词】：法律拟制 虚构 血缘范型 契约范型 法律发展
【学位授予单位】：华东政法大学
【学位级别】：硕士
【学位授予年份】：2014
【分类号】：D90
【目录】：

• 摘要2-4
• Abstract4-9
• 引论9-20
• 一、 法律如何化约社会的复杂性？9-12
• 二、 关于法律拟制的学术梳理12-19
• 三、 文章的研究思路及其方法19-20
• 第一章 法律拟制范畴的界定20-41
• 第一节 法律拟制的内涵20-29
• 一、 规范设计层面上的拟制21-23
• 二、 法律运行层面上的拟制23-26
• 三、 逻辑层面上的拟制26-29
• 第二节 法律拟制的核心要素29-36
• 一、 法律拟制中的虚构29-32
• 二、 法律拟制中的化约32-36
• 第三节 法律拟制与法律系统36-41
• 一、 法律拟制与法律系统的形成36-37
• 二、 法律拟制与法律系统的发展37-39
• 三、 法律拟制与法律系统的多元化39-41
• 第二章 法律拟制的中国表达41-54
• 第一节 拟制的逻辑起点——“家”42-47
• 一、 “复杂社会”与“家”的同构42-43
• 二、 “家”的基因在法律系统中的确立43-45
• 三、 法律系统的人伦格局45-47
• 第二节 血缘伦理与法律范型47-50
• 一、 血缘伦理的延展47-48
• 二、 血缘法律范型的确立及特征48-49
• 三、 血缘法律范型的功能简评49-50
• 第三节 中国传统法律制度的困局与反思50-54
• 一、 中国传统法律制度的困局50-52
• 二、 拟制化约逻辑的显见52-53
• 三、 “体用二元观”与中国的法律改革53-54
• 第三章 法律拟制的西方言说54-68
• 第一节 拟制的逻辑起点——“城邦”54-59
• 一、 “复杂社会”中的“城邦”54-56
• 二、 法律系统的“契约”属性56-57
• 三、 西方法律传统的形成57-59
• 第二节 契约理性与法律范型59-63
• 一、 契约理性的基本内核59-60
• 二、 契约法律范型的形成60-61
• 三、 契约法律范型的历史叙述61-63
• 第三节 西方法律制度的危机及走向63-68
• 一、 西方法律拟制的危机及表现63-64
• 二、 拟制的异化与“垄断”的产生64-65
• 三、 法律“反垄断”的道路65-68
• 第四章 法律拟制的当下与未来68-84
• 第一节 传统法律拟制的困境与反思69-72
• 一、 传统法律拟制的封闭性69-70
• 二、 传统法律拟制的专断性70-71
• 三、 传统法律拟制的异化性71-72
• 第二节 新型法律拟制的构建与展望72-76
• 一、 开放型法律拟制的企盼72-74
• 二、 沟通型法律拟制的期许74-75
• 三、 新型法律拟制的人性回归75-76
• 第三节 新旧法律拟制的转换对中国法治建设的启示76-84
• 一、 “认识你自己”：重拾法治建设的主体性关怀76-81
• 二、 “体察你的周遭”：强调法治建设的开放体系81-83
• 三、 “选择你的道路”：关注法治建设的互动机制83-84
• 结语84-86
• 参考文献86-94
• 在读期间发表的学术论文与研究成果94-95
• 后记95-97

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前10条

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9 李凤梅;;刑法立法拟制研究[J];北京师范大学学报(社会科学版);2013年04期

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中国博士学位论文全文数据库 前1条

1 李振林;刑法中法律拟制论[D];华东政法大学;2013年

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本文编号：354489