法治视野下的法官自由裁量权研究

发布时间：2017-05-31 15:04

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【摘要】：法官自由裁量权在任何法治国家都是一种客观存在,它是一种法治手段,服务于法治建构,服务于法治发展。但是,在中国特定发展时期,法官自由裁量权没有获得其在法治发达国家获得的认同和尊重,权力行使的现实不仅加重了社会公众的疑惑和抵触,也引起学术界的深深忧虑,如何规制和优化法官裁量权逐渐成为一个非常现实的问题。对权力主体内在思维力量的挖掘和外在司法技术含量的提升,是除了制度构建以外最重要的革新因素。全文分为上下篇,除导论,共十章,主要内容概述如下。 导论概括了课题研究的理论与实践意义,对国内外关于法官自由裁量权的论述做了综述,概述了本文的思维视角、研究方法、写作框架和基本内容。 上篇理论篇 第一章法治与法官自由裁量权。本章对法官自由裁量权做了概述分析,从法理学层面讨论了自由裁量权的理论基础及现实基础,提出“严格规则还是自由裁量”的问题实际上折射出法治与人治的关系问题,从而引出对法治问题的关注,进而从法治的要义、目标、道路等角度分析法官拥有自由裁量权的必要性,从裁量权可能提供的秩序、正义、人权保障等价值论证法官自由裁量权的重要性。 第二章法官自由裁量权比较研究。判例法国家的法官有较大的造法权力,与之相应,他们的裁量权拥有深厚的传统底蕴和坚强的民间呼应,法官行使裁量权的过程也是推动法律进步的过程。大陆法系法官以恪守成文法文义为己任,他们在裁判中的裁量权较之英美法系法官的同行要小得多,他们更善于在法律文本中寻求真理性。中国法官成长于“情法两平”的司法文化土壤中,看重情理伦常,习惯于“情判”式的自由裁量,但是立国后的成文法司法模式又强化了法官的法条思维,使得法官常常在情法之间左右徘徊,表现在自由裁量上就是走向两个极端。 第三章法官自由裁量权多维解读。法官自由裁量权在司法过程的各个重要阶段皆有明显表达。在认定事实方面,法官对证据形态、举证责任、证据证明力必须给予准确判断；在认知法律方面,法官必须选择正确的法律方法就法律条文给出确定的含义；在不同诉讼类型中,法官需要发挥主观能动性努力实现不同的部门法目的；在不同的法律价值面前,法官必须协调好形式与实质、个人与社会、公权与私权、合法性与妥当性之间的复杂关系。法官自由裁量权无处不在,这也正是司法活动人文性的具体体现。 第四章影响法官自由裁量权的因素分析。本章讨论了影响法官自由裁量权行使结果的诸多要素,这是建构权力规制模式的基础。法官行使裁量权首先建立在其自身的法律知识之上,既包括法律文本也包括法律精神；法官内在的道德感和独有偏见也是一双无形之手在推动他的思维,法官的阅历与经验时常在暗示法官内心确信的方向,法官的社会意识、政治意识、职业安全意识会极大地推动法官形成某种裁量结果或克制住内心的冲动。在复杂的裁量权运行机理当中,各种因素在反复博弈,综合成一个结果,可以看出,如果不关注法官思维过程,想依靠外力规制法官自由裁量权行使,并不现实。 第五章法官自由裁量权规制的理想模式构建。本章提出以法治的制度和方法来对权力加以控制,即不以长官意志、个人爱好、运动式的教育活动、忽左忽右的临时调整做急功近利的规制,而要从权力主体的视角出发,尊重权力运行规律,培育权力主体的职业和道德修养,提升权力主体的技术能力,加强制度监督等方面做综合理性的思考,进一步提出要通过统一法律思维方式、统一法律方法运用规则来实现不同主体在思想与行为上的一致性。也只有实现了权力行使的高度一致,才可能获得社会认同并巩固司法权威。 第六章与自由裁量权有关的现实问题。本章讨论了能动司法、司法民主与自由裁量权的关系。能动司法一直是理论与实务界争论较多的问题,能动的尺度与法官裁量的尺度有时候互为正当性证明的标准,两者均存在如何恪守底线的问题,逾越底线,不仅招致社会反感,也会使司法职能落空。同时,后者是前者的手段,离开良好的自由裁量,能动司法就变成了越位司法。司法民主被认为是监督司法权的制度设计,作为司法民主代表的人民陪审制度也被寄予厚望,但是实践落差真实存在。我们需要做的是引入普通人思维对法官权力行使进行修正,以争取民意的方式提升司法权威,虽然很困难,但是必须坚持。 下篇方法篇 第七章方法论一：发现和阐释法律。这一章穿插案例探讨法官解读法律过程中的自由裁量问题。在解读法律的时候,法官会用到各种法律方法,选择不同的法律方法,而不同的法律方法也包含不同的法律技术。如果法官使用一致的法律方法解释法律、填补法律漏洞,我们能够期待法官在类似案件里给出类似决定,如果法官没有受到统一的法律方法教育,凭借个人经验和直觉选择某项法律方法,将难免带有浓厚的个人色彩,在行使裁量权时逾越边界。 第八章方法论二：推理和论证理由。推理论证是复杂的技术和心理过程,法官在这个阶段更多地表现出个人的法学素养和人文素养,自由裁量的空间也十分广阔。在法律规定不明晰的案件中,在案件事实存疑的情况下,法官如何确定推理大前提和小前提,如何形成内心确信,这都考验着法官的思维能力。至于在论证结论时,选取什么样的素材作为说理的有力补充,也在法官的权限范围之内。我们可以假定,当法官习惯于运用法律思维进行推理论证,且拥有适于解决疑难案件的广阔视野,由自由裁量带来的对法官职业水准的质疑会得到极大稀释。推行统一的思维模式是一种解决裁量权滥用的实证方法。 第九章方法论三：衡量与优选方案。利益衡量是一种法律方法。对于那些法律规定明确,事实也较清晰的案件,一般不会运用利益衡量。但对于法律给出了一定裁量空间的案件,法官需要在各个皆可的方案中选择适当的方案解决当下的问题,这时候法官需要运用利益衡量的方法进行最优化的平衡。一般情况下,利益衡量只是使我们坚定选择某种方案的信心,但是在特殊情况下,他会促使法官形成内心信念,决定法官裁判的方向。 第十章结语：自由中的不自由。本章引用了一个案例,对法官裁量权运用过程进行了详细的解读。通过对不同观点和理由的分析,得出结论,法官裁判过程是主体与客体进行交流对话的过程,是一个深度的思维碰撞和博弈的过程。法官行使裁量权不可能不受到主观因素的影响,这本身并不可怕,因为人文社科活动就是心理活动和思维活动,必然带有个体色彩。只是我们在法律人技术方法培养和人文底蕴养育方面应更加注重同质性,使不同的权力主体能够在同一语境下对话,用一种思维方法看待问题,以内在自觉来弥补外在制度控制带来的监督无力感。
【关键词】：自由裁量权 法治 法律方法 法律思维
【学位授予单位】：武汉大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2013
【分类号】：D926.2
【目录】：

• 论文创新点6-8
• 目录8-13
• 中文摘要13-16
• Abstract16-19
• 导论19-25
• 上篇 理论篇25-112
• 1 法治与法官自由裁量权25-36
• 1.1 自由裁量权概述25-29
• 1.1.1 自由裁量权的概念与向度25-27
• 1.1.2 自由裁量权的理论基础27-29
• 1.2 自由裁量权的法治功能29-36
• 1.2.1 法治的要义：良法及良法的解读29-30
• 1.2.2 法治的目标：善治下的人权保障30-31
• 1.2.3 法治的道路：规则的信守及超越31-33
• 1.2.4 法治的方法：法律文本与主观意志的结合33-34
• 1.2.5 法官自由裁量权于法治之意义解析：秩序、正义、人权34-36
• 2 法官自由裁量权的比较研究36-51
• 2.1 普通法国家法官的自由裁量权36-40
• 2.1.1 判例作用的途径36-37
• 2.1.2 遵循先例与法官独立判断37-38
• 2.1.3 判例区别技术与自由裁量38-39
• 2.1.4 评析与思考39-40
• 2.2 大陆法系国家法官的自由裁量权40-44
• 2.2.1 制定法的法理学基础40-41
• 2.2.2 法的确定性与形式正义价值观41-42
• 2.2.3 裁量权的扩张及与判例制度的融合42-43
• 2.2.4 评析与思考43-44
• 2.3 反思与启示44-51
• 2.3.1 反思中国法官自由裁量权的传统：情法两平与严格规则44-45
• 2.3.2 反思中国法官自由裁量权的现状：观念分歧与裁量不一45-46
• 2.3.3 启示一：独立与自觉——法官主体意识的再启蒙46-47
• 2.3.4 启示二：逻辑与经验——法官自由裁量的双翼47-49
• 2.3.5 启示三：素质与地位——回归路上的困惑与想象49-51
• 3 法官自由裁量权的多维解读51-68
• 3.1 自由裁量权的事实认定维度51-55
• 3.1.1 证据的客观性判断51-52
• 3.1.2 证据的关联性判断52-53
• 3.1.3 举证责任分配的判断53-54
• 3.1.4 证据合法性与证明力的确定与不断反思54-55
• 3.2 自由裁量权的法律认知维度55-59
• 3.2.1 法律原旨与立法原意的领悟56-57
• 3.2.2 解释方法的选择57-58
• 3.2.3 法律漏洞的填充58-59
• 3.3 自由裁量权的逻辑推演维度59-63
• 3.3.1 刑事诉讼：定罪量刑与法官的态度59-60
• 3.3.2 民事诉讼：归责与法官的选择60-61
• 3.3.3 行政诉讼：合法性、适当性与法官的角色61-63
• 3.4 自由裁量权的价值判断维度63-68
• 3.4.1 形式正义与实质正义的平衡63-64
• 3.4.2 个人与社会的责任利益分配64-65
• 3.4.3 公权与私权的协调65-68
• 4 影响法官行使自由裁量权的因素68-86
• 4.1 法官的法律知识与理解68-72
• 4.1.1 规则68-69
• 4.1.2 原则69-70
• 4.1.3 法律精神70-71
• 4.1.4 法律体系71-72
• 4.2 法官的道德观念与偏见72-76
• 4.2.1 道德72-74
• 4.2.2 法官道德观的共性与个性74-75
• 4.2.3 偏见的客观性75-76
• 4.3 法官的成长阅历与经验76-80
• 4.3.1 法官的直觉与谨慎76-77
• 4.3.2 法官的人生体验77-78
• 4.3.3 地方性知识78-79
• 4.3.4 经验与内心确信79-80
• 4.4 法官的全局与宏观视野80-86
• 4.4.1 法官的社会意识与社会责任81-82
• 4.4.2 法官的政治意识与政治责任82-83
• 4.4.3 法官对司法效益的关注83-84
• 4.4.4 法官对社会评价的关注84-86
• 5 法官自由裁量权规制的理想模式建构86-99
• 5.1 搭建理想与现实的桥梁86-89
• 5.1.1 建构理想模式的基础：中国司法实践86-87
• 5.1.2 权力规制的基本思路：外在约束与内在引导相结合87-88
• 5.1.3 实现理想模式的路径：法治的制度与方法88-89
• 5.2 路径一：思维统一与裁量统一89-93
• 5.2.1 思维统一与裁量统一的关系89-91
• 5.2.2 法律思维的模式91-92
• 5.2.3 法律思维的方法92-93
• 5.3 路径二：司法制度与有限裁量93-95
• 5.3.1 案例指导制度：指引裁量的方向93-94
• 5.3.2 由公示制度：巩固裁量的理性94-95
• 5.4 路径三：法律方法与合理裁量95-99
• 5.4.1 法律方法与法律思维95-96
• 5.4.2 统一的方法与可变的裁量96-97
• 5.4.3 合理性的标准97-99
• 6 与自由裁量有关的现实问题99-112
• 6.1 自由裁量与能动司法99-102
• 6.1.1 自由裁量与能动司法的共识与分歧99-100
• 6.1.2 方法与观念：把握能动的尺度100-102
• 6.2 自由裁量与人民陪审制度102-106
• 6.2.1 人民陪审员的民主参与102-103
• 6.2.2 人民陪审员的程序监督103-104
• 6.2.3 人民陪审员的民意加入104-106
• 6.3 法官自由裁量权与司法权威106-109
• 6.3.1 司法权威的现实拷问106-107
• 6.3.2 理顺法官行使裁量权与司法权威的关系107-108
• 6.3.3 自由到权威的道路：法官职业化108-109
• 6.4 结语：法治下的法官自由裁量权——真正的自由与光荣109-112
• 下篇 方法篇112-187
• 7 方法论一：发现与阐释法律112-142
• 7.1 法律解释与自由联想113-128
• 7.1.1 文义解释与严格规则113-121
• 7.1.2 目的解释与价值判断121-128
• 7.2 法律缺失与法官造法128-137
• 7.2.1 立法真意与有意遗漏129-131
• 7.2.2 立法技术与真正漏洞131-137
• 7.3 法律冲突与法官选择137-142
• 7.3.1 法律之间的冲突137-139
• 7.3.2 法律之内的冲突139-142
• 8 方法论二：推理与论证理由142-163
• 8.1 辨证推理中的复杂裁量143-153
• 8.1.1 在法律与事实之间保持平衡143-146
• 8.1.2 在疑难案件中导入价值判断146-149
• 8.1.3 追求相对意义上的类似处理149-152
• 8.1.4 在主观世界里保持客观精神152-153
• 8.2 推理论证的优良资源153-160
• 8.2.1 法律原则与裁判先例153-155
• 8.2.2 法理、习惯与传统155-158
• 8.2.3 国家政策与司法政策158-160
• 8.3 论证结果的反观检验160-163
• 8.3.1 谋求稳定性与可预见性160-162
• 8.3.2 叩问平常人的良心162-163
• 9 方法论三：衡量与优选方案163-176
• 9.1 裁量思维中的利益格局163-170
• 9.1.1 国家利益、集体利益与个人利益(少数人利益)163-164
• 9.1.2 微观利益与宏观价值164-165
• 9.1.3 情感利益、伦理利益与民意165-170
• 9.2 实现多元的司法功能170-176
• 9.2.1 获取稳定与服从170-173
• 9.2.2 平衡情理与法理173-174
• 9.2.3 兼顾法律正义与生活正义174-176
• 10 结语：自由中的不自由176-187
• 10.1 案情简述176-177
• 10.2 问题讨论177-180
• 10.3 延伸思考180-182
• 10.4 总结：态度与分歧仁心与法度182-187
• 参考文献187-196
• 读博期间发表的科研成果目录196-197
• 后记197

【参考文献】

中国期刊全文数据库 前10条

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本文编号：409814