传统社会环境中民间调解所隐含的民主协商精神研究(2)
发布时间：2014-09-04 09:18
（3）义务本位的调解
传统社会当事人之间在政治、经济上的地位是不平等，存在事实上的等级观，这种不平等性正是依赖于宗族势力、家长式权威和封建礼教，维护的是以三纲五常为典型代表的伦理秩序。这种伦理秩序体现在解决纠纷的方式上便是以义务本位主义为基础的价值取向，这种取向要求当事人重义务轻权利。强调的是纠纷双方“禁止做”“必须做”的义务性规定，而对“可以做”的权力性规定少之又少。中国传统社会有“夫唱妇随”、“嫁鸡随鸡，嫁狗随狗”、“君要臣死，臣不死是为不忠；父叫子亡，子不亡则为不孝。”等诸如此类盲目强调不平等主体间一方对另一方的绝对服从。而此种愚从观正是建立在义务本位思想基础上的调解观的良好例证。对纠纷过分的强调忍让，从某种程度上是诱导民众对权利的事实放弃。即使是调解双方当事人，所争议的“权利”，本质上也是长者或曰有权者“恩赐”的。长者或有权者可以随时终止这种权利的恩赐，从而强行予以分配。调解者既可是“各打五十大板”似地不分是非曲直、青红皂白的均分责任了事，亦可是偏袒向某方。从调解者的角度说，这是一种逼迫纠纷双方接受义务观念，互相妥协退步的调停方式。而从纠纷双方来说，这无非是为妥协而妥协，是一种被动接受义务，主动对自我权利放弃的过程。
古语有云：“退一步海阔天空，忍一时风平浪静。”传统社会民间调解正是基于这样一种退让，妥协下的观念产物，这样的调解观是当时时代下的产物，基于其特定的历史时期来讲，其在稳定社会，调解纠纷上发挥过不可否认的历史作用。但随着时代的发展，社会理念的变迁，传统社会民间的调解观的生存环境已悄然发生了一系列变化。社会环境的发展使得现代的调解观需要做出适应社会发展的调整。传统社会的民间调解讲求妥协退让，当然我们今天的调解观也讲求妥协退让，一个社会如果没有任何妥协思想，是不可能达成社会共同体的。最后这个社会只能依靠政府的强制力来推动和完成。但我们应该看到的是今天的妥协退让是在原则性指导下的合理退让，是为达到双方合意下的互相理解，解决矛盾的相互理解性体谅。这种意义上的妥协退让正是现代协商民主核心理念的体现。两个时代表现出了两种适应社会要求的两种谦让。一种是古代义务本位社会的谦让，这种谦让应该是“强者”对所有义务本位者表现好的人，在调解中，给予一些奖励和偏袒。现在权利本位社会讲的谦让，则更多是一种宽容和理性妥协，是基本原则保障下的风格。因此，现代社会讲的谦让和妥协，是一种讲原则（公共理性或曰法律规范）基础上的风格表现。
三、传统社会民间调解精神的现代重构
传统社会民间调解精神的现代重构过程本质上就是在保留传统调解精神合理内核的前提下，加入现代协商民主精神以实现升华发展的过程。不可否认，传统社会民间调解一定意义上的体现了现代协商民主精神的内核，但这种体现是有着重大缺陷的。而现代协商民主精神指导下的纠纷解决模式更多强调公民平等参与和理性探讨纠纷原因，通过对话，倾听不同意见并最终达成公民间调解分歧，达成共识的调解结果。作为民主治理形式的协商民主在本质上以公共利益为取向，主张通过对话实现共识，明确责任，进而做出得到普遍认同的决
策。[5]今天社会的协商民主，已不仅强调社会妥协，更强调协商民主的另一个精神——公共理性。在今天，这种公共理性就是法治精神，在实际生活中主要体现为各种法律规范。协商民主所崇尚的调解，就是通过双方的妥协，更好的达到和遵循这种法律规范、更自愿的执行这种法律规范。换言之，今天的协商民主，不仅追求社会稳定，更在稳定中追求公共理性和公正，更在维护稳定中维护社会权利，是一种浸润公正的社会稳定，是一种真正的稳定。
（1）原则性下的妥协
传统民间调解在化解纠纷时的一个明显的倾向就是纠纷双方当事人为了达到和解的目的，一方或双方做出无原则性的妥协或退让。当然笔者认为人们在纠纷解决过程中为达到调解的目的而合理让渡部分权利是无可厚非的，但传统民间调解的让渡往往表现的更加盲目与目的性。与传统调解理念不同，伴随着公民受教育程度的加深，人们的价值理念已发生深刻变化，个人意识的觉醒，主体意识的增强，使得传统民间调解讲求无条件退让，妥协的社会基础已不复存在。相较于传统调解的义务本位价值观和对个体权利的漠视，如今的社会调解更强调权利本位和尊重实体权利，强调在法治基础上实现权利的定纷止争，强调在公平正义基础上实现安定有序，强调在基本原则性指导下的合理性退让。这种原则性是在发扬风格下的妥协，不是出于权威的的强制下的退让。现代协商民主精神指导下的协商更多讲求的是对纠纷双方权利的保护，对个人利益、民主的价值理念的注重和合理主张，将当事人的权利放在首位，是当事人间本着化解矛盾解决干戈下的一种有原则性，有底线的妥协。
（2）法治性下的协商
随着我国法治进程的不断加快，法治理念开始逐步深入人心。现代协商民主精神下的调解观要求纠纷双方的协商的基础是纠纷双方基于真实意思表示下的主动要求通过调解化解矛盾的合意。这种合意体现了“以契约原理为核心，以程序正义为基干的现代法的精
神”，[6]这种合意是纠纷双方意思自治的结果，建立在不受外部权威干涉的前提下，基于纠纷双方互相谅解基础上的民主精神的体现，这是一种彼此通过协商而达到化解矛盾的意愿，是现代调解观认为的合法性前提。这种合法性要求居中调解者具有公正不偏的调解理念，平等对待纠纷双方的合法利益，以事实为根据，以法律为准绳的依法调解，提出能供双方所共同接受的纠纷解决模式。与传统调解讲究调停者的权威不同，这是一种建立在调停者居中，纠纷双方平等以公平自愿为原则的纠纷解决手段。当然这种合意下适度的妥协和退让也是法律精神所鼓励和倡导的。其次，现代调解观强调在法律的基本框架内，纠纷双方平等、自愿的在法律精神指导下的依法调解，其调解不得违背法律的基本原则，不得侵害他人及公共利益。调解的结果要得到依法执行。最后，现代协商民主的实现还需要政府为社会协商各方提供各种法律规范。笔者认为这种法律规范就是事实意义上的公共物品，更是政府部门应尽的一种责任。良好法律法规将有效的促使纠纷双方达成协商的建设性框架，在此基础上的协商调解更有益于矛盾的尽快化解，和有效解决。比如，劳资双方在工资谈判中的“工资指导线”，就是政府部门提供的，这种政策性法规非常有利于劳资双方的协商谈判。
四、结语
传统社会民间调解所体现出的协商民主精神在中国基层社会曾发挥过巨大的稳定剂作用。时代的变迁使得传统社会民间调解的基本架构面临着来自社会价值理念变迁下的被迫重构。现代社会的和谐稳定离不开传统民间调解中本质性的和谐理念对社会发展的促进作用。在合理扬弃传统民间调解所体现出的原始民主协商精神的基础上，辅之以现代协商所倡导的法制性理念，权利和公平正义等社会价值观，以求化解社会矛盾，促进整个社会和谐发展。
本文编号：8643
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