浅析我国驰名商标认定原则及企业应对策略——基于新旧《商标法》的对比分析

孙斐然 华东政法大学

摘要：2013年新修订的《商标法》中针对驰名商标的认定即第十四条中明确采用了“个案认定，被动保护”的原则，详细规定认定机构和环节，将驰名商标的认定区别于著名商标的认定，这是对完善驰名商标的立法的一大进步。这样的立法改变使得原先基于大力宣传驰名商标而盈利的企业，，在“后驰名商标”时代应修改宣传策略，将重点转移至用高质量创造好声誉，制定新的商标策略，积极保护自己的商标。

关键词：驰名商标 认定原则  个案认定 被动保护

引言

商标对于提升企业核心竞争力具有举足轻重的作用，而驰名商标制度是对易被假冒侵权的商标的一种保护。然而，近年来一些企业有意通过宣传将驰名商标赋予特定含义，使之与 “大品牌”“优质产品”等同起来，这种现象有必要通过完善法制加以扼制。2013年《商标法》修改后，遵照诚实信用的原则，专门增加有针对性的规制条款，将驰名商标在认定上一直坚持“个案认定、被动保护”原则写入法条，并且生产经营者不得再将“驰名商标”用于包装和宣传上。这样的修改在实践中将使得众多企业的商标策略受到重大影响。本文将从修改前后法条的对比入手，分析我国商标法律法规对驰名商标的认定标准，针对企业该如何应对“后驰名商标”时代给出若干建议。

一、驰名商标的含义及认定意义

驰名商标的区别力和价值功能因依赖于公众的看法而尤其脆弱，易受破坏。这使得商标法有必要特别加以保护。但是我国《商标法》中一直未对驰名商标有明确界定，导致驰名商标的认定意义并不明确。

（一）驰名商标的含义

我国仅在司法解释中对驰名商标下了定义，即是指在中国为相关公众广为知晓并享有较高声誉的商标。在2013年《商标法》 出台前，驰名商标由国家商标局或人民法院认定，受商标法的特殊保护。在学理上，驰名商标通常是指在市场上享有较高声誉，并为相关领域中的公众所熟知的商标。

从国外立法看，欧盟、德国等法律中对未对驰名商标在立法中定义，具体认定标准都交给了司法实践。日本商标法也未对驰名商标的概念进行规定，但对“在需要者之间广泛知晓的商标”做出了规定，即包含两个层次，一是周知商标，二是著名商标。实践中，通常将二者统称为周知和著名商标，如果在某一区域或者为特定的交易者和需求者所熟知，应属于“周知”；“周知”的程度很高，在日本全国范围内被熟知的情况，则为“著名”。二者的主要区别在于，只有著名商标才能注册防护商标。对应两国立法及学理解释来看，日本的“著名商标”对应的是我国的“驰名商标”。

（二）驰名商标认定的法律意义

近些年，一些地方和企业将驰名商标与商标的美誉等同起来，驰名商标认定被企业作为一种荣誉称号, 在其产品包装或广告上标注“驰名商标”的字样，将“驰名商标”作为企业宣传和广告的重点。但这很容易出现夸大宣传、误导消费者的现象。一些企业的商标一旦被认定为驰名，就要求所有相同或不同行业的经营者禁用，这种滥用驰名商标特权的现象异化了驰名商标认定制度的本意。驰名商标认定在法律上的意义，旨在让某些商标在纠纷或者侵权的情况下适用《商标法》中的可获得更多的弥补。根据利益平衡理论，驰名商标市场影响力有着更广泛的深度和广度，且极易受到公众看法的影响，因而遭到侵权或者争议时更容易受到损失。新法中通过具体条文增了加“个案认定，被动保护”的原则，即特定主体只有在特定的商标争议或纠纷中才能请求认定驰名商标，防止驰名商标的泛滥导致的不当使用、企业利用驰名商标的声誉抢占市场引起不正当竞争，对凸显驰名商标的认定意义有着很大作用。

二、驰名商标的认定原则

驰名商标的认定的原则是驰名商标保护的基础，也是驰名商标认定机关依法确认驰名商标的基本前提和依据。2013年《商标法》在第十四条中第一款明确根据案件当事人的请求进行认定，并在第二款、第三款、第四款分情况详细规定了各种情况的认定机构和环节。即在具体案件中相关人申请之时，认定部门才介入驰名商标的认定，采取“个案认定，被动保护”的原则。

（一）驰名商标的认定原则的发展

相比于2001年《商标法》，2013年《商标法》第十四条第一款明确了驰名商标认定的前提，即“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”。第二款规定：“在商标注册审查、工商行政管理部门查处商标违法案件的过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标局根据审查、处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。”第三款规定：“在商标争议处理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，商标评审委员会根据处理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。”第四款规定“在商标民事、行政案件审理过程中，当事人依照本法第十三条规定主张权利的，最高人民法院指定的人民法院根据审理案件的需要，可以对商标驰名情况作出认定。” 以上新增内容着重体现了我国对驰名商标的认定在“当事人请求和事实需要”的情况下才可以做出，并且认定的结果仅着眼于有关单位负责处理的个案。

（二）驰名商标的认定的规制原则

国际和国外的商标立法在驰名商标的“驰名”时间上有着严格的界定，并不是“一次认定，永久驰名”，也不是将“驰名”作为一种荣誉。所以，我国对驰名商标认定加以原则上的规制是十分必要的。

1、对驰名商标的认定采取“个案认定”

通常情况下，驰名商标的认定标准分为两种，驰名商标的积极认定和驰名商标的消极认定。而现行立法和司法实践中，大部分国家采用消极认定，即一案一认定。

（1）国外立法对驰名商标的认定标准

在TRIPS协议中对于如何认定驰名商标作了原则性的规定: 驰名商标的消极认定标准即不得不认定标准, 是指在具体案件中该商标不被认定为驰名商标就无法维护商标权人的利益, 也有人称之为“案情需要原则”。无论是欧共体商标法指令还是德国商标法，对驰名商标认定的具体标准没有任何的法律规定，一切都留待司法实务加以解决。即在司法实践中，概括性的以商标知名度作为认定标准，在具体操作时则一般通过社会调查，以特定的交易范围内的消费者所了解该商标的百分比为依据。换句话说，法院在每个案件发生后时都会做详细的社会调查，得出当时的百分比，并根据百分比和当时社会的情况进行认定其是否为驰名商标。

（2）我国司法实践对驰名商标的认定标准

2009年《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“人民法院在审理商标纠纷案件中，根据当事人的请求和案件的具体情况，可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。该司法解释树立了我国驰名商标的消极认定标准，严格限制驰名商标的认定，这不仅符合驰名商标认定的目的，也符合立法对驰名商标保护的本意。

（3）“个案认定”的效力及意义

 “个案有效”要求商标确权或侵权的案件中，当事人提出认定请求，商标行政主管机关或司法机关根据具体证据，依照标准，确定是否符合“驰名”标准适用特殊保护，而这种认定仅仅对于个案有效, 既没有溯及力，也不对任何第三人直接发生效力。该商标的若再次遇到纠纷或者需要认定时，可以将此作为曾受驰名商标保护的记录，作为后一案件的参考依据，但是不能直接作为驰名商标来对抗其他权利人。

商标的声誉与商标所有人的经营和市场竞争密切相关, 并非一成不变，其来自于经营者的努力，也可能因为经营者的不当经营行为迅速地失去。因此针对具体案件的具体因素进行综合衡量来认定驰名商标，产生的相应法律后果也应仅限于个案，案件一旦结束，驰名商标的相应法律效果也不复存在，该商标又变为一件普通的商标，这样更利于社会公平和纠纷解决。此外，一个商标成为驰名商标, 不可能同时在世界任何地方或者在一个国家所有地区都驰名，因此，在不同的商标争议或纠纷中，不同地区可能会做出不同的认定结果，仅仅凭借一次认定即“打遍天下”过于不合理。

2、对驰名商标的认定采取“被动保护”

纵观各国对驰名商标的认定方式，一般有两种：主动认定和被动认定。主动认定是在未发生实际权利纠纷的情况下, 由有关部门应当事人的请求就商标是否驰名做出认定的方式，着眼于预防可能发生的纠纷。如韩国、泰国的商标注册部门就掌握着一份自己主动认定的驰名商标的名单，这种名单一般对外不公开，防止此类认定会演变成为企业之间的变相评比活动而偏离了认定驰名商标的本意，只是以备日后审查时参考。被动认定是指在发生实际的商标侵权纠纷之后由商标权利人向有关部门主张对商标是否驰名而进行的一种认定方式，如果当事人没有主动要求，即视为其主动放弃该项民事权利，认定机关不得主动进行驰名商标的认定。在我国2009年《审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第22条中规定了法院只有在当事人提出申请时才会考虑是否进行认定。此次将“被动保护”归入立法并作详细规定，在立法上有效地防止产品一旦拥有驰名商标即被夸大地奉为“免检产品”，造成商标滥用以及不良的社会影响，危害公共利益。

三、我国企业应对“后驰名商标”时代的相关策略

此次新《商标法》在十四条第五款中还规定：“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。”旨在转变企业观念，防止驰名商标被企业当作一项荣誉而被滥用。而企业针对这样的立法修改，也应当对自己的商标战略进行调整，对此，笔者提出以下若干建议。

（一）转移商品宣传重点，注重增强商标显著性

立法中禁止将驰名商标用作广告和包装，是让驰名商标回归了“本源”。企业必须及时改变观念，消除商品及包装、网页宣传资料上的“驰名商标”字样，将宣传重点从突出“驰名商标”转移至突出商品本身特点和商标的显著性上。

商标作为一种商品区分于其他商品来源的重要标识，其最根本特征即是具有显著性。商标要被相关公众广为知晓，就要求其在相关公众中具有很强的识别性和显著性，帮助消费者识别不同的商品或服务的来源。企业要注重对产品的商标设计，创造符合产品的极具吸引力的标识。但新商标的创设过程并不是一个短期的过程，而那些本身构造不具备显著特征的商标要想获得显著性，企业需要投入更多的人力物力，对产品进行推广销售、加大宣传力度，从而在市场上建立较高的声誉，在消费者心目中建立对产品的信赖和商标的认知。

（二）注重商标保护，合理申请驰名商标认定

随着市场上商品和品牌越来越多，商品商标也越来越容易相似，而众人周知的商标更容易被淡化，即商标的显著性减弱、演变为通用名称或是被丑化的情况越来越多，“傍名牌”、“搭便车”现象也屡禁不止。企业为了保护自己辛苦建立的品牌，就要及时维护自己商标的合法权益。在商标的注册过程中、商标注册后的使用中，或是未注册商标的一般使用中等不同的阶段，若遇到法定的可以认定驰名商标情况，应主动向行政机关或司法机关提出请求，因为一旦在该案中认定为驰名商标，虽不能一直冠有“驰名商标”之名、只能在本案中获得特殊保护，但还可以在今后案件的认定时作为依据，为企业之后的商标维权打下基础。

（三）着力提高商品质量，拓宽市场广度和深度

企业在商品营销中除了依靠商标显著性来提升商标的知名度，高质量的商品更是让商标成为众所周知的保证之一。商标的根本功能在于区分和推销它所指定的商品，消费者根据商标选择商品也正是为了选购出商标所标识的高质量的商品。我国对驰名商标采取“个案认定、被动保护”的原则，因而认定是对案件发生当时的商标的事实状态的考察和认定，因此产品的质量保证是此时驰名认定的有力说明和应证。如果质量都不能持续保证，即使已经有了相关的驰名记录，对于当前的驰名认定仍是于事无补的。因此，企业平时就要通过质量、售后服务和科技创新来增强竞争力，加大产品的创新与研发能力并提高商品质量，以高质量产品在相关公众当中创造良好声誉，扩大自己的市场经营的地域范围和受众层面。

结语

我国对驰名商标的认定和保护尚处在不断发展和完善的阶段，2013年《商标法》中更正了驰名商标被异化的误区，与国际规则接轨，对驰名商标的认定强调了“个案认定，被动保护”原则，这无疑是一次巨大进步，对规范驰名商标认定和转变企业的错误观念有很大帮助。我国企业需要及时适应新的立法，从宣传重点、商标战略以及商品质量几个方面改进和提高，以此才能增强自己在国内甚至国外的竞争力，营造有序的市场经济秩序，促进社会的发展。

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[7]九正建材网：《陶瓷企业将步入裸拼时代 “驰名商标”或消失》，访问时间：2013年12月27日。

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