从法律拟制到政治拟制

发布时间：2020-05-04 19:15

【摘要】： 本文由四部分构成。 第一部分是引论(包括前言和第一章)。 前言中简要说明研究方法并提出基本命题，第一章将基本命题加以扩展和引申。 科学主义给人文学科带来的对科学的迷信，使人们认为，政治行为的决定性力量是事实，从而忽视了政治活动中信仰和人的心理方面。从纯粹科学意义上来看，，法学不是精确的科学，而是艺术。科学以事实为基础，假设和假说只是作为一种认识工具才有意义，虚构不具有终极的价值。艺术则不然，虚构的美是不必受谴责也不必被揭穿的。法学作为一门艺术，并不是一个比喻，而是另一个视角的白描。 本文的研究揭示，事实在不同的认识和实践领域其地位是不同的。在政治中事实和真实固然是重要的，但是虚构也是重要的，因为政治结论本身往往并不以事实或真实为基础，虚构同样能形成适当的判断，政治认识追求的不是绝对正确性，而是适当性。这些虚构不是作为认知实验才有意义，而是具有实践意义和终极价值的。它不仅有助于人们得出适当的判断而且也有助于人们采取必要的行动。 拟制就是不可推翻的虚构，在作为法学主要研究对象的法律和政治现象中，到处充斥着这种虚构。为了形成制度和秩序，那些在缺乏事实或无法确定事实时所制造的虚构的事实和关系，在真正的事实出现或被证明后，也不能被反驳和推翻，因为拟制是不以事实为基础的，现实的需要和价值上的考虑才是其真正的基础。 第二部分是概念论(包括第二、三、四、五章)。 这一部分强调法律拟制的政治属性，拟制是一种政治行为，一种决断性虚构。 第二章通过对梅因的法律拟制概念的考释，说明法律拟制的政治属性。 第三章是为法律拟制“正名”。包括“正名实”和“正名分”。 拟制是指一种法律上的不容反驳的推定或假定，是一个“不可推翻的推定”，“一个善意的错误”、“一个法律的假定”、“一个超现实的虚构”。 法律拟制不仅有助于人们形成适当的判断而且有助于人们采取必要的行动。 第四章通过对“推定”与“拟制”的比较研究，进一步揭示法律拟制的政治属性。 推定是允许基于事实加以反驳和推翻的，而拟制是终局性的，尽管它可能既 不合逻辑也不符合事实。 第五章将拟制分类为推定性拟制和假定性拟制，进一步论证法律拟制的政治 属性。 第三部分是政治论(包括第六、七章)。 这一部分将法律拟制概念引入政治领域，提出政治拟制的概念。 第六章是理论分析，从政治理念和政治规范中的“难题”出发，论述法律拟 制概念进入政治领域的必要性和现实性。 第七章是制度分析，通过对现代政治生活最基本的几个拟制的概念和制度 (所有权、知识产权、主权)的分析，回应本文的主题:为了计算而进行的定义 不同与为了统治而进行的定义。 第四部分是功能论(包括第八、九、十章)。 这一部分集中阐述拟制的三个基本功能:定夺功能;制度发展功能;制度解 释功能。 第八章通过拟制与占卜的比较研究，论述拟制的定夺功能。拟制使世上没有 “不确定”的东西。 第九章通过拟制与语言学中“假借”的比较研究，论述拟制的制度发展功能。 拟制使世上没有“新”东西。 第十章通过拟制与《周易》《诗经》中“好象”逻辑的比较研究，论述拟制 的制度解释功能。拟制使世上没有“陌生”的东西。
【学位授予单位】：复旦大学
【学位级别】：博士
【学位授予年份】：2003
【分类号】：D0

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本文编号：2648867