简析消费性合同中格式条款的成立

发布时间：2016-09-09 07:16

　　论文摘要 格式条款因其便利性而被广泛应用。在消费性合同中，由于格式条款为提供方单方制定，格式条款提供方往往利用其转嫁风险，同时格式条款具有隐蔽性，常常被消费者忽略，损害消费者利益，故在立法上需要严格规制其成立。我国立法对格式条款的成立规定十分模糊，在民法典编纂之际，本文以维护合同自由和正义为出发点，根据立法司法实践，探讨消费性合同中格式条款成立要件。

　　论文关键词 消费性合同 格式条款 成立

　　一、提出问题：格式条款挑战合同公平

　　现代社会的缔约方式发生了很大变化。个别磋商的传统缔约方式已无法适应现代交易的需要，而格式条款迎合了现代社会的快节奏。格式条款是指由一方当事人为了反复使用而预先制订的，并由不特定的第三人所接受的，在订立合同时不能与对方协商的条款。 由于格式条款将交易条件定型化，当事人不必就交易条件讨价还价，简化了交易过程，提高了交易效率，故其被广泛应用。生活中格式条款随处可见：车站公示的乘车须知，书店张贴的“偷一罚十”的告示等。
　　消费性合同、商业合同中均存在合同条款。国外立法上区分消费性合同与商业性合同，对消费性合同中格式条款严格规定，而对商业性合同采取宽松的态度。而我国在对格式条款的立法上尚未区分二者。笔者认为商业性合同中合同双方当事人经济上不分强弱， 处于平等地位， 应按照一般合同条款处理，不在此论述。本文在于讨论消费性合同中的格式条款。
　　格式条款的产生是对合同自由、合同公平正义极大的挑战。格式条款仅由合同一方当事人（商家）制定，对方当事人（消费者）不能与之平等协商。从表面上来看，消费者有权选择拒绝格式条款，实际上消费者往往会被迫选择附和，这无疑与缔约自由相悖。另一方面，企业经营者掌握交易条件的决定权，难免利用优越地位制定损人利己的条款，将合同风险不合理地分配给消费者。而一般消费者对此类条款多未注意，或虽知其存在，但不解真意，或虽解真意，但无协商的余地而被迫接受。这类条款与合同正义的价值抵触。
　　格式条款的产生给立法、司法者带来这样一个难题：如何在契约自由的体制下维护契约正义，使经济上的强者不能假借合同自由之名压榨弱者。 为保障格式条款相对人的权益，维护合同自由与正义，我国在立法上对格式条款的订立方面也有相应规定，但这些规定甚为模糊，司法实践也尚不明晰，故笔者认为确有必要从学理上探讨消费性合同中格式条款的成立问题。

　　二、格式条款的成立之基本原则——意思合致

　　格式条款虽为一方当事人单独制定，但这种条款在对方当事人接受之前仅仅为格式条款文本，不是合同条款，对双方当事人不具有约束力。格式条款的成立即是对方当事人接受格式条款文本，使之纳入合同中，对双方当事人具有法律约束力的法律行为。格式条款的成立是格式条款生效的前提，也是司法实践中规范和解释格式条款的起点。格式条款虽然打破了传统合同条款订立规则和程序——要约、承诺，但格式条款的订立亦是合同订立的一部分，故其要遵守合同订立的基本原则。
　　格式条款虽系合同一方当事人（企业经营者）自制，但格式条款为合同条款，格式条款文本若要订入合同之中，即格式条款若要成立，亦需遵从合同成立之要件——意思表示一致。 也就是说，相对人需要了解格式条款之内容，，且为同意将其纳入合同之意思表示，格式条款才可成立。
　　此外，格式条款具有另一大特点：格式条款的形式各异。有的与合同条款结合在一起，有的则为单独文件；有的以“价目表”、“使用须知”、“通知”、“说明”等形式或公告的形式张贴于一定的营业场所；有的由有关行政主管部门制定，有关企业直接采用而订入合同；还有的将其印刷于一定的文件之上（如车船票、飞机票、电报稿、保险单）。且格式条款通常对相对人利益影响较大，有的内容复杂，相对人难以理解其意义。故在遵守意思合致原则的前提下，格式条款如何订入合同应与传统个别磋商缔约不同。

　　三、格式条款成立之要件

　　在格式条款订入消费性合同时，由于格式条款是由经济实力强的经营者单方预先制定，消费者几乎没有确定合同内容的可能性。因此，为了充分保护消费者的合法权益，实现与经营者之间的利益平衡，各国对格式条款订入消费性合同的程序和要件上有严格的规则。
　　格式条款特有的附和缔约方式和隐蔽缔约方式易帮助经营者转嫁责任，损害消费者权益。故各国在规制格式条款时，均要求在缔约程序上，格式条款提供方需告知或提请相对人注意格式条款，将隐蔽的格式条款显现出来。
　　在立法上，国外建立“合理告知”制度，主要从告知的时间、方法、程度等方面对格式合同的成立进行规范。我国《合同法》第39条规定：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。《消费者权益保护法》第26条规定：经营者在经营活动中使用格式条款的，应当以显著方式提请消费者注意商品或者服务的数量和质量、价款或者费用、履行期限和方式、安全注意事项和风险警示、售后服务、民事责任等与消费者有重大利害关系的内容，并按照消费者的要求予以说明。可见，我国立法上对格式条款成立的要件规定十分模糊，只是规定重大的格式条款要提醒消费者注意，而对其他格式条款没有规定。但何谓重大的格式条款？笔者认为这个界限难以区分，从理论上而言，经营者应当根据格式条款内容进行相应的合理告知。

　　根据我国立法和司法实践，企业经营者应以明示或其他合理方式告知相对人欲以格式条款订入合同，并且使相对人了解合同的内容，在此基础上经相对人同意后，格式条款方可成立。笔者认为格式条款成立之要件可总结为以下几方面：
　　（一）以合理方式提示消费者注意格式条款——醒示义务
　　格式条款提供方单方面制定条款，故其在缔约时有义务以合理方式提醒相对人注意格式条款即将订入合同的事实。经营者一般应以明示的方式，单独、直接地将格式条款提示给消费者，使其注意到格式条款；在大量的交易情况下，经营者可以通过明显地张贴公告、放映字幕等方式提醒消费者注意。此亦称作格式条款提供方的醒示义务。那么何谓“以合理方式提示”呢？ 笔者认为应当从以下几个层次理解：
　　第一，格式条款的表现形式。前文提及格式条款的形式各异，有的与其他合同条款结合在同一个书面文件中，例如保险单；有的则成立一个单独的文件或者张贴的公告。无论格式条款以何种表现形式外化，其均应该使相对人产生该条款是合同内容的印象。 例如将格式条款载于收据之上，在一般人看来收据仅为收款的凭证，不会仔细阅读其他内容，故不能引起相对人的注意，该表现形式不符合要求，即经营者提示不合理。
　　第二，提示的时间。合同成立之前，当事人就合同条款进行协商。对格式条款而言，经营者应当合同成立之前或成立之时提示消费者注意。在合同成立之后经营者再提示消费者注意格式条款，并得到消费者同意，格式条款能否成立？笔者认为在合同成立之时，格式条款尚未订入合同，那么也就意味着该条款丧失了其“威胁性”——不接受该条款合同不成立，该条款与一般合同条款文本无异，那么对此种情况，与合同变更的条件一致，应当经过双方当事人协商一致方可变更。
　　第三，提示的方式。格式条款提供者在履行醒示义务时，应当根据交易的环境进行合理方式的提示。以明示为原则，主要采取个别提示方式，在交易繁多，个别提示困难的情况下，例如车站，可以采取公告等显著的方式提示。
　　第四，提示的程度。无论是个别提示还是公告提示，该提示均需清晰明白，能够引起普通消费者的注意。对于个别提示而言，提示的字迹应当清晰易辨认；对于公告提示而言，公告应当字迹清晰，且放置在显著位置。另外，格式条款越关乎相对人权益，提示的程度就应当越高。
　　（二）提供合理机会使相对人了解格式条款内容——醒意义务
　　在经营者提示相对人注意格式条款后，经营者需要提供合理机会使相对人了解其内容，即格式条款提供方的醒意义务。该机会包括合理的审阅期间、相应的解释释义。也就是说，相对人注意到该格式条款的存在后，经营者应当根据交易的范围和专业性，给予消费者适当的时间审阅该条款，并且根据实际情况，向相对人解释该条款的内容，以使相对人能够充分了解该条款内容。提供合理机会使相对人能了解格式条款的内容并不意味着相对人必须要了解其内容，只要经营者履行其义务，能使普通消费者审阅和理解即可。
　　（三）相对人同意将格式条款纳入合同中
　　在格式条款提供方完全充分履行其醒示义务和醒意义务之后，相对人为同意该条款文本纳入合同的意思表示时，格式条款即成立。那么相对人的意思表示是否需要明示呢？
　　德国司法实务认为，如果相对人被提醒注意并被给予合理机会而不为反对的意思表示，即推定其同意，格式条款成立。 笔者认为，相对人同意接受接受格式条款，将其纳入合同中的意思表示以明示为原则，以默示为例外。在存在书面、个别的格式条款书时，相对人需为明确的意思表示，即在格式条款书上签字，格式条款成立。在不存在个别的格式条款书（例如格式条款通过张贴公告表现出来），或者当事人另有约定时，相对人通过接受商品或服务即为默示的接受格式条款的意思表示将格式条款纳入合同中。

　　四、总结

　　格式条款凭借便捷性占据了我们生活的方方面面，随着新形式新领域的发展，格式条款的应用会更加广泛。但实际上，与经营者相比，消费者处于弱势地位，格式条款的隐蔽性和附和性更加剧了这一不平等。另外，随着时代的发展、新领域的出现，格式条款又将不断涌现出新的问题。因此，我们通过立法司法来维护公平正义，保障合同自由。立法上，通过严格格式条款成立的规范使格式条款褪去其隐蔽性得以显露出来，完善格式条款成立规范，加大格式条款提供方的责任，保护消费者的合法权益，发挥格式条款的优势，限制其弊端，以维护合同正义。

本文编号：111816