浅析轮奸中部分行为人的未遂

发布时间：2016-06-28 08:02

　　论文摘要 轮奸是强奸罪中的一种法定加重处罚情节，是一种更野蛮更残酷的犯罪行为，其社会危害性极大，历来是我国刑法打击的重点。但轮奸在我国法律中并不是独立的罪名，而轮奸犯罪在司法实践中往往都很复杂，很多时候都会出现轮奸案中，部分人强奸既遂，部分人因某种原因强奸未能得逞，对于后部分人的量刑按轮奸既遂还是未遂，众说纷纭，应当对各种不同情形区别对待。

　　论文关键词 轮奸 部分行为人未遂 既遂 共犯

　　轮奸是对女性心理和生理健康具有极其严重的负面影响的犯罪行为，是世界各国刑法所严厉惩处的罪行，也是刑法学界重点研究的对象。在轮奸案件中到底适用“一人既遂，全部既遂”原则，还是适用“亲手犯”理论，对此，理论界有不同的看法，法官在实践中也会做出不同的判决。如此严重的罪行，法律也会给与相对严厉的惩罚，在此，保障犯罪分子之间的个体公平也相当重要。因此，研究轮奸案件的既、未遂状态，对弥补法律不足，有效的打击犯罪分子，保障犯罪分子和被害人利益在理论和实践上都有重要意义。

　　一、轮奸概述

　　（一）轮奸的内涵
　　轮奸是强奸罪的一种法定加重情节，对于轮奸的定义，不同学者的理解不尽一致。 比较有代表性的观点有如下几种：第一种观点认为，“轮奸是指二人以上在较短时间内先后轮流强奸同一妇女或者幼女” ；第二种观点认为，“轮奸是指两个以上男子在同一时间、同一地点轮流对同一妇女强行发生性行为或对同一幼女轮流进行奸淫的行为” ；第三种观点认为，“轮奸是指两个以上的男子在同一犯罪活动中，以暴力、胁迫或者其他手段对同一妇女或幼女进行强奸或者奸淫的行为” ；第四种观点认为，“轮奸是指二男以上在同一段时间内，共同对同一妇女（ 或幼女） 连续地轮流或同时强奸（ 或奸淫） 的行为” 。
　　这些观点对轮奸有不同的理解，但笔者认为，他们多多少少都是有欠缺的，第一种观点，其主体是二人以上，至于这两个人以上是否有共同的犯罪故意并没有表达清楚。如果两人甲与乙，甲对被害人丙进行强奸，完成犯罪后离开，乙乘机对丙也进行强奸犯罪。这样丙受到两次身心创伤，但我们却不能将甲与乙以轮奸罪处罚，因为他们主观上并没有共同的故意，只能分别定他们强奸罪。可见这样不利于保护受害者，也可能造成法律漏洞，使有轮奸情节的罪犯找到为自己减轻刑罚的借口。第二种观点同样也有第一种观点的不足，其次，其表达的同一时间也是存在不足的，轮奸必然有先后的，而且也不一定要在同一个地点。第三种观点中，对于奸淫的对象是幼女则不需以暴力、胁迫或其他手段，只要与幼女发生性关系即为强奸。第四种观点表述对共同故意也未表达清楚等等。依笔者观点，轮奸是两名以上的男性在较短时间内先后实施的强奸犯罪行为，且两者的犯罪故意在共同奸淫行为上相同。
　　（二）轮奸的构成要件
　　1.两个以上年满十四周岁的男子。首先必须是二人以上实施奸淫。刑法将轮奸的法定刑确定在10年以上无期徒刑至死刑范围之中（包括死刑），其次是年满十四周岁，十四周岁到十六周岁的要对八大犯罪负责，其中包括强奸。
　　2.必须至少两个行为人具有强行与同一妇女或幼女发生性行为的共同故意。如果没有共同的故意，两人在同一时间段里对同一妇女实施了强奸，两人都侵犯了被害人的身心健康，被害人受到了双倍的痛苦，要是不对犯罪分子加重处罚，对被害人不公平，要是对犯罪分子加重处罚则对犯罪分子不公正，因为他们没有没有共同故意，将会引起不合理。因此无论是犯罪前共谋，还是实施犯罪时临时起意，都必须在行为人之间，存在轮流强奸的共同故意。
　　3.对象是同一妇女或幼女。对象必须是同一妇女或幼女，受侵害的必须是同一妇女或幼女的性自由权利。
　　4.必须以至少两个行为人在间隔较短的时间内连续实施强奸犯罪。两人以上实施强奸的时间间隔应该较短，如甲在A地对被害人实施强奸，后在较短时间内将被害人移至B地，由乙对被害人再实施强奸，应认定为轮奸。
　　5.在手段的要件要求上对于不同的受害者作出了不同规定，具体而言，如果受害者为妇女，则要求行为人的行为强制违背受害者意志；但如果是幼女，则无此规定。轮奸罪中违背受害者意志的具体手段内涵丰富，既包括殴打、捆绑、剥夺人身自由等暴力手段；也可以表现为恐吓被害人或其亲属逼迫就范；也可以为其他手段：如使其处在不能反抗、不敢反抗、不知反抗的状态。

　　二、轮奸未遂之争论

　　（一）案例引入
　　案例一：事发于2001年10月28日晚，原告人少女雷某，被被告人黄某、李某及曾某三人带至合川市鼓楼镇表哥蒋某家探访，后被告人共谋对雷某实施强奸，遭到蒋某的强烈反对。待吃过晚饭后，三名被告人再次共谋强奸雷某，当日22时，被告人徐某将已休息的雷某叫出，带其至村民家中欲行不轨未果，在返回蒋某家的途中，三人购买了一瓶饮料，并将安眠药放置到瓶中骗雷某喝下。带雷某在药物作用下昏睡后，李某第一个要对雷某实施奸淫，但由于其个人生理原因，奸淫未果，接着曹某对雷某实施了奸淫，黄某怕雷某醒来呼救，自动放弃奸淫。
　　案例二：被告人柯某、李某、郑某及张某均为1986-1987年间出生，四人文化程度均较低，只有初中文化水平。2005年上旬，被害人连某在柏庄镇一网吧上网，遇到了四名被告人，四名被告人强迫将连某拉到柏庄镇一宾馆中开放，在房间中，四名被告人强行脱掉连某衣服，并分别实施的奸淫行为。在奸淫过程中，张某因高度紧张到导致阳痿，未能奸淫得逞。
　　（二）轮奸中既遂与未遂的三种观点
　　1.轮奸中不区分既未遂。于志刚认为： “在我国刑法中，轮奸不是一种独立的犯罪，只有独立的犯罪才存在犯罪的既遂、未遂等不同的停止形态，因此，轮奸只有构不构成的问题，而不存在轮奸的既未遂问题” 。持有轮奸中不区分既未遂这样观点的，是因为他们认为“二人以上轮奸的”属于强奸的法定加重情节，它是一种客观情节，在强奸既遂的基础上据案件实际情节才能予以认定。客观上发生了这种事实，就具备这种情节； 客观上没有发生这种事实，就不具备这种情节。只有两个以上的人强奸既遂，才能构成轮奸，如果强奸罪都不能既遂的话就更不能谈加重情节了，所以应以强奸是否成功来划分强奸的既遂与未遂。而且停止形态是针对独立的具体各罪而言的，只有独立的犯罪才有停止形态，轮奸其本身并无停止形态，因为轮奸并不是独立的罪名。持这种观点的认定轮奸情节具备与否的标准是行为无价值论与结果无价值论。

　　2.轮奸中不仅有未遂，而且既遂与未遂并存。有人主张：“二人企图轮奸，只有一人得逞的，全案不能以轮奸定性，也不能认定为强奸共犯既遂，而应分别按照强奸罪既遂、未遂判处。理由是，在特殊共同犯罪中，基于某种实行犯的行为之不可替代性，故仍应存在部分个体未遂或中止的可能，这是对普通共同犯罪中‘部分行为全体负责’这一原则的必要例外与补充。” 持这种“轮奸中不仅有未遂，而且既遂与未遂并存”的学者认为在既未遂的问题处理上，应该引进“亲手犯”概念。亲手犯，又名亲身犯，是指一般情况下只能由犯罪人充当犯罪构成的实行主体才能成立的犯罪。实行行为与主体间具有不可替代性是其核心内容。二人以上实施强奸的，一人既遂，其他人未遂的，应以强奸罪既未遂定罪量刑。二人以上既遂，其他人未遂的，应以轮奸既未遂定罪量刑。这不仅仅是对事实的尊重，也是同样保护了相对人的利益。
　　3.一人既遂，全部既遂。黄仲夫主张：“共同强制性交罪，本质上仍属共同正犯，自得适用（一部行为，全部责任）的法理。因此，共同犯强制性交罪者，如其中有一人既遂者，全体均须同负既遂罪责。然本罪有处罚未遂犯之规定，故须全体均属未遂时，始有适用本罪未遂犯之余地。” 持一人既遂，全部既遂观点的学者，认为轮奸是共同犯罪，适用“部分行为全体责任”。

　　三、评价及思考

　　（一）笔者观点
　　对于以上三种观点，笔者赞同第二种，理由如下：
　　1.从轮奸和共犯的关系上认定。“轮奸”是共同犯罪的一种特殊形式。我国刑法规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪”。在刑法学界，刑法学者普遍认为“共同犯罪行为是一个有机联系的整体，即两个以上的犯罪人必须有共同的故意，即通过意思联络，互相间配合共同实施犯罪，并与共同犯罪结果之间具有因果关系。” 轮奸属于共同犯罪，但轮奸又具有其特性，一般的共同犯罪要求各犯罪行为人实施同一犯罪构成行为，且各行为人在共同犯意下相互配合、协调以完成犯罪行为。而轮奸犯罪中对犯罪构成的要求不同，行为人具有不可替代性，它要求每一个共犯都必须与妇女发生性行为，若共同犯罪中仅有一人与妇女发生性行为，而其他人并没有，则不构成轮奸。相比之下，强奸罪的共同犯罪的构成要件则简单得多，只要求行为主观上存在共同犯罪的故意，只要存在行为人从事了强奸罪的实行行为，而其他犯罪分子只要求主观上具有共同的故意，客观上即使没有实施强奸的行为亦可构成强奸共犯。在轮奸罪中，一般共同犯罪的理论并非完全适用，各个行为人的具体行为特征可以存在不同。强奸罪属于实行犯，对于各个共犯的罪行既遂判定独立适用犯罪形态的判断标准，也即共犯之间可能同时存在既遂和未遂的情形。其也是一种典型的复合行为，即包括制服被害人的强制行为和奸淫行为，如果违背被害人意志的所采取的犯罪手段符合共同犯罪的要件，并且客观上均实施了奸淫行为，则应该具有独立性和不可替代性，因为他们具有人身特定性以及生理活动的自然性。
　　2.“亲手犯理论”的适用。亲手犯，又名亲身犯，是指通常情况下只能由犯罪人充当犯罪构成的实行主体才能成立的犯罪。实行行为与主体间具有不可替代性是其核心内容。虽然亲手犯理论一直备受争议，刑法中也没有明确规定其具体内容，但在理论上普遍认为强奸罪、脱逃罪和偷越国（边）境罪等犯罪属于典型的亲手犯，每个实行行为人都具有不可替代性。
　　一些学者认为司法内不应该引入亲手犯理论，他们认为亲手犯的引入可能会将轮奸罪的宣判过程复杂化，法院在审理过程中由于缺少切实有效的依据，对确实策划并实施轮奸的人与策划了但又由于种种原因轮奸未能得逞的犯罪分子之间的判罪定性复杂化，故不赞同引入亲手犯概念；而大多数学者还是认为有必要承认亲手犯的概念。我们都知道几人协助一人进行的强奸犯罪与几人一起进行的共同强奸犯罪即轮奸犯罪在法律上是有区别的，在刑法上的对这两种犯罪的量刑程度也是不一样的。在现行刑法规定中，有部分共同犯罪存在共犯实行行为的完成时间先后不同的情况，部分实行行为的结束，不代表其他共犯的在共同犯罪中承担的犯罪任务也宣告完成。这些犯罪区别于一般的共同犯罪，犯罪构成的实行行为只能由罪犯亲自从事。基于此，笔者认为承认亲手犯这个概念很有必要，不仅仅是为了保证司法的公平、公正，同样也是对犯罪行为人的一种公平，同时这个理论的引入不仅有助于我们更好地，更科学地解决此类问题，同样还可以防止司法权力的滥用。
　　因此，强奸罪中应坚持亲手犯理论，因为显然性交行为是犯罪行为人的犯罪目的行为，此行为应该由犯罪分子亲自实行而具有不能替代性，并且严格的区分共同正犯的既遂与未遂，其未遂犯应该在十年以上有期徒刑到死刑法定刑范围内确定具体刑罚，相比照既遂犯酌情从轻或减轻处罚。
　　3.从轮奸的法律性质上认定。“轮奸”属于刑法分则中强奸罪的一种法定加重情节。“轮奸”是指两人以上轮流实行强奸行为，根据我国《刑法》第二百三十六条第三款第四项的规定，二人以上轮奸的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，只需要有二人以上轮流进行奸淫这个情节就能加重处罚，不要造成被害人伤亡的结果，显而易见从该条能看出“轮奸”是情节加重犯。最高人民法院《关于审理抢劫、抢夺刑事案件适用法律若干问题的意见》第10条规定：刑法第263条规定的八种处罚情节中除“抢劫致人重伤、死亡的”这一结果加重情节外，其余七种处罚情节同样存在即、未遂问题，其中属抢劫未遂的，应当根据刑法关于加重情节的法定刑规定，结合未遂犯的处理原则量刑。这一司法解释肯定了情节加重犯存在既遂与未遂的问题。“轮奸”作为情节加重犯，也应有既遂、未遂之分。
　　4.从“罪刑相适应原则”上认定。正如大家所了解的，共同犯罪在量刑上刑罚并没有不同规定，但是强奸罪则是个例外，刑法将“轮奸”规定为法定的加重情节。因为轮奸犯罪的社会危害性比一般共同强奸犯罪的社会危害性大，因而法律规定了比一般强奸犯罪高一个档次的量刑幅度。轮奸是强奸罪的一种法定加重处罚情节，因而要求行为人必须均强奸得逞才构成轮奸，否则规定轮奸就失去了实际意义。法律规定了轮奸为强奸的加重的处罚情节，一方面是为了严惩轮奸这种犯罪形式，更重要的是为了更好地保护妇女性的不可侵犯的权利。但是，如果将“轮奸”行为划入普通的共同犯罪范畴，那么只要共犯中存在强奸既遂情形，整个共同犯罪的轮奸罪认定就将成立，而无论其他共犯的实行行为是否已经完成。但是事实上，这与受害人在一般强奸罪下遭受的法益侵害的严重程度并无不同，但是行为人却可能需要承担更为严厉的法律否定性评价。这样，如果不承认“轮奸犯罪”中区分既遂与未遂，在司法实践活动中将可能会出现“轻罪重判”的不公正结果，有违“罪刑相适应”刑法原则，与立法本意不相符合。

　　（二）对前述案件的评价
　　针对轮奸未遂情形，笔者提出如下意见：
　　1.由于“二人以上轮奸”在我国是加重法定刑情节，适用的条件是，不仅行为人主观上有共同强奸的故意，而且要求被害人客观上遭受了两人以上轮奸的结果。 所以，不论有多少人参与轮奸犯罪，只是有一个犯罪分子奸淫成功，则全案不可以认定为“轮奸”，不可以适用“轮奸”的法定刑，而只能依据“部分实行全部责任”原则，将全案认定是普通强奸犯罪的既遂（ 而不是轮奸的既遂） ，并对实际未奸淫的犯罪分子，根据其所起作用的大小来逐个认定为主犯、从犯。 另外，不论多少人参与轮奸犯罪，只要有两个人以上实施奸淫行为成功的，全案则应该认定为“轮奸”并适用“轮奸”的法定刑。并且对于实际奸淫没能成功或主动放弃奸淫行为的，根据轮奸既遂的法定刑从轻或减轻处罚。
　　2.两个以上的犯罪分子意图轮奸的，后都因为意志以外的其他原因而未能实施奸淫行为的，全案应该作为普通强奸罪未遂的案件来处理，而不是“轮奸”未遂，不可以适用“轮奸”的法定处罚；两人以上意图轮奸的，部分犯罪分子因意志以外的其他原因不能得逞的，部分犯罪分子主动放弃奸淫行为的，全案应认定为强奸罪的未遂，并根据其作用大小来区分主犯、从犯，则不应该认定是“轮奸”的未遂或者中止。
　　3.两人以上意图轮奸的，若全部主动放弃奸淫行为的，全案则认定是普通强奸犯罪的中止，而不是“轮奸”的中止，不应该参照“轮奸”的法定刑来进行减轻处罚。
　　因此，笔者认为：案例一：待雷某出现昏睡状态后，李某首先对雷某实施奸淫，但因生理原因未能得逞。接着曾某又对雷某实施了奸淫。黄某因害怕雷某呼叫，自动放弃了对雷某的奸淫。一人既遂，一人未遂，一人中止，三人应以强奸罪定罪量刑。曾某应定强奸罪（既遂），李某和黄某定强奸罪（未遂），在法定刑幅度内对他们判刑。案例二：四人在房间内强行脱掉被害人衣服，由李某、柯某、郑某先后对连某实施了奸淫行为。在轮到张某实施奸淫时，因张某精神紧张导致阳痿，张某奸淫未得逞。三人既遂，一人未遂，构成轮奸，在轮奸情节中对他们进行量刑。
　　并且笔者以为第一个观点“轮奸中不区分既未遂”，依据其来判定案件，会对轮奸中强奸未遂的犯罪分子带来不公平，其强奸未得逞，未侵犯被害人的性权利，但却要受到与强奸得逞的犯罪分子相当的刑罚，这样不利于保护人权。第三个观点“一人既遂，全部既遂”，并没有区分轮奸与共犯的不同，没有强调强奸犯罪的特性。这样对于案例一种李某、黄某以及案例二中张某定罪量刑将不符合“罪刑相适应原则”，与立法本意不相符合。
　　（三）部分行为人未遂存在的法律价值
　　虽然在具有轮奸情节的强奸罪中，个别共犯实行行为的犯罪形态不影响共同犯罪的总体定罪，但是却直接导致量刑在共犯之间出现不同：首先，轮奸犯罪情节下部分共犯未遂成立，有利于量刑的精确化，使行为人承担的法律责任与行为构成的犯罪相当；之后，在轮奸中成立部分共犯的未遂能够有效实现法律公正的目标，同时促进刑罚公正与司法公正；其次，在轮奸中承认部分行为人的未遂，是刑法分则和刑法总则协调统一的要求，减少刑法条文之间的矛盾冲突；再次，部分共犯的未遂，在轮奸情形下，能够使刑罚的适用富有针对性，符合罪刑相当原则；最后，，在轮奸情形下，承认部分共犯的未遂与强奸罪中既遂的构成要件相统一，目的在于避免共同犯罪片面论的不公平情形的出现，坚持以具体的客观犯罪行为为基础进行定罪量刑。

　　四、相关建议

　　1.在共同犯罪中，只要一人既遂，全体行为人都应该承担全部责任。在共同正犯场合，不存在一部分人犯罪既遂，另一部分人未遂的情形。但部分行为整体责任，是否对另一未实施者不公？答案是肯定的，这样必然会导致另一部分人的刑事责任过重，笔者认为，应该在实践中坚持亲手犯理论。虽然这一理论一直存在争议，刑法也一直未明确规定，但强奸作为亲手犯的一种一直是被普遍认同的。因此，在2人以上共同轮奸时，一人已既遂，另一人因某种原因未得逞时，我们应该区别对待，不能笼统地将他们视为共同犯罪，因为此时几位犯罪主体的人身危害性和社会危害性是不同的，在量刑上，应该不同情况，不同对待，严格适用刑法规定，优先考虑行为的共性，法益所受到的侵害以及各行为人在共同犯罪中所起到的作用。根据刑法总论中的主从犯理论，对于那些部分未遂者，比照其主观恶性，社会危害性，可以酌定从轻或减轻处罚。
　　2.应区分共同强奸犯罪中是有不同犯罪状态的，而不应不承认未遂犯与中止犯能存在轮奸这一法定加重情节，其实未遂状态与轮奸的加重情节并非相互排斥，应是一种相容关系。这是以事实为依据，以法律为准绳的体现，也是保障犯罪分子合法权益的体现，使刑法真正实现法律面前人人平等，实现公平、正义的法律价值。如果未实施者仅因为有轮奸的故意，实际上却尚未实行，结果却因为同伴的罪责连坐，岂不是太冤！我们应该慎重对待轮奸，作为一种强奸罪的加重情节，在实践认定中存在大量同一情况不同对待，不同结果的情况，这样会严重损害法律的威严与社会秩序的稳定。笔者认为，应该进一步完善立法对于具体认定轮奸行为的规定，做到有法可依。
　　3.《刑法》第二百三十四条第一款规定强奸罪的法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，但是在该条的第四款第三项又规定了二人以上轮奸作为强奸罪的加重情节，法定刑升格为十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。二人以上轮奸的表述过于简略，导致对法律条文的理解因人而异，应此笔者认为对这法条应做出相对明确的规定，具体轮奸的定义，并且还应该对如何适用进行详细的规定，这样可以有效防止法官自由裁量权的滥用，有利于有关类似此案件的定性与判决。同时可以建议有关部门对我国《刑法》第二百三十六条第三款第（四）项规定的“轮奸”是否存在既未遂作出明确司法解释，以便执法统一。
　　轮奸是强奸罪中的一种法定加重处罚情节，是一种更野蛮更残酷侵害广大女性人身权利的犯罪行为。在现实生活中有关类似案例并不少见，而且尤为复杂， 往往会出现部分人强奸既遂，部分人因某种原因强奸未能得逞，对于后部分人的定罪按轮奸既遂还是未遂也一直是法学界的争议话题。根据共同行为说，共同犯罪中，一人既遂，全体既遂。轮奸作为一种特殊的共同犯罪，由于其特性，不能简单地将其纳入普通的共犯理论，因为这样就对那些“尚未着手就已既遂”的人不公平。我们可以将轮奸中的这种情况引入部分未遂说，即在轮奸中并非一人既遂，全体既遂，而是将其加以区分，主张既遂与未遂并存。对于轮奸我认为需要具体界定其内涵、轮奸既遂未遂同时存在的共同强奸犯罪以及承认轮奸下的未遂状态在司法实践中的可能，只有这样才能更好的贯彻刑法的基本原则罪刑相适应原则，更有利于法治的完善，打击犯罪分子与保障人权并存，维护司法的权威，促进司法的公正。

本文编号：62652