简论过度医疗行为的刑事法律规制

发布时间：2016-08-04 08:00

　　论文摘要 过度医疗行为侵害了患者人身及财产权利，破坏了医患关系，损害了国家正常的医疗秩序，危害巨大。我国现行刑事法律的规定存在着立法空白。将部分严重的过度医疗行为犯罪化具备必要性和合理性，不违背刑法的谦抑性原则。本文认为应在刑事立法上增设过度医疗罪，采用自由刑附加罚金刑和资格刑的刑罚加以规制。

　　论文关键词 过度医疗 犯罪行为 刑事处罚 资格刑 

　　在我国现阶段，过度医疗现象相当严重。过度医疗行为在微观层面加重患者负担引起医患纠纷，导致医源性疾病增加损害人体健康;在宏观层面导致医疗费用大幅上涨，严重浪费社会医疗资源甚至会引发贫困、暴力冲突等问题从而危及社会稳定，因而探讨现行法律规制的不足，完善刑事立法加以应对就成为一种现实需要。

　　一、过度医疗行为的界定

　　由于我国现行的国有垄断医疗体制和医疗机构的逐利性，市场信息高度不对称，再加上患者处于弱者地位，在医疗行为过程中缺乏话语权，加剧了过度医疗行为的泛滥。从我国现行医疗市场来分析，过度医疗行为主要有过度检查、过度用药、过度手术和过度保健四种情况 。笔者认为，要科学的界定过度医疗行为，必须把握其三个基本特征：
　　一是过度医疗行为的目的是追求经济利益，具有明显的牟利性。过度医疗行为表现多样，但无论何种表现形式，，其本质上都是医疗机构及其从业人员为了追求经济利益而诱导患者实施的，并因此造成患者人身或财产权益损害的行为。
　　二是过度，即针对适度医疗行为而言，超越患者疾病本身需要或违反常规或超越的诊疗规程而实施的医疗行为。一般来说，对过度医疗判定的基本准则是：在治疗中，要看医生的目的何在，对病人的诊疗总体上是趋好还是伤害，治疗是否产生预防作用，是否减轻了病人的痛苦。具体而言要全面考评医生是否充分履行了法定的注意义务和是否遵守了规范性诊疗准则，超出此医疗准则可能就是过度医疗。必要时可以引进第三方—医疗服务鉴定机构作专门、权威的鉴定。
　　三是给患者造成一定的损害，既包括人身损害也包括财产损害和精神损害。过度医疗行为超出了正常的诊疗规范，超过了患者自身正常的生理需求和疾病治疗需要，必然会对患者的人身和财产造成损害。
　　综上所述，笔者认为，过度医疗行为是指医疗机构及其医务人员在诊疗活动中，以获取非法经济利益为目的，违反诊疗规范或超越疾病本身实际需要，故意实施不必要的检查和治疗，造成患者损害的行为。

　　二、过度医疗行为的规制困境

　　在法律层面，对过度医疗行为的法律规制，主要限于民事法律和行政法律的规定：如《侵权行为法》第55条规定医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情及医疗措施的一般说明义务，医疗人员未尽到说明义务造成患者损害的，医疗队人员应当承担赔偿责任。根据《侵权行为法》第54条规定，患者可以用要求医疗机构承担医疗技术损害责任;依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第八款“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任”。
　　行政法律规制方面，如《医疗事故处理条例》第56条规定，对于虚假诊断、证明或治疗等违法行为，由卫生行政部门对未告知患者病情的医疗机构责令改正，情节严重的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分或纪律处分;刑法中没有直接关于过度医疗犯罪行为的法律规定，只是规定了医疗行为符合犯罪构成要件，可以转化为相应的犯罪行为。如构成故意杀人罪、故意伤害罪、合同诈骗罪等。
　　综观我国对过度医疗行为的法律规制，存在着如下问题：
　　1.就现有的法律规定来看，多集中于民事责任和行政责任的处罚，处罚较轻，不足以遏制愈来愈严重的过度医疗行为。当事人因医生的过度医疗犯罪行为遭受损失时，要么采取隐忍的态度息事宁人，要么受经济利益的驱动提出民事或行政诉讼，而不愿提出“损人不利己”的刑事诉讼。
　　2.没有直接针对过度医疗犯罪行为的刑法罪名，且相关的刑法条文规定含混、模糊，无直接针对过度医疗犯罪行为的罪名。当成千上万的患者因为过度医疗犯罪行为而遭受肉体和精神及经济上的三重巨大损失时，却很少有医生和医疗机构为此而负刑事责任，无疑于放纵犯罪。

　　三、过度医疗行为犯罪化之论证

　　关于过度医疗行为是否入罪的问题，一直存在着争议。罗克辛教授认为，法益概念是可变的，是“向历史的变化和经验性知识的进步开放的”。 如前所述，在道德与民法、行政法不能很好发挥其应有作用之时，刑法在维护医疗秩序和保障人权方面的作用应当得到彰显。但在非犯罪化、轻刑化的全球背景下，将过度医疗行为犯罪化需要进行严格的理论和实践的论证，才能彰显其合理性和必要性。
　　第一，过度医疗行为具有严重的社会危害性。无容置疑，过度医疗行为愈演愈烈，动辄几百万的医疗费早已超出了患者的经济承受能力和社会经济发展水平，不仅严重妨害了国家正常的医疗管理秩序，同时也严重损害了患者的合法权利，占用了原本就紧张的医疗资源，造成了医疗资源的浪费。
　　第二，对部分严重的过度医疗行为进行惩罚符合刑罚的目的。医生肩负着道德和法律双重责任。 在过度医疗行为过程中，医生的商业考虑取代了仁心仁术，经济利益战胜了职业操守，作为一个医生，为自己制造生意是最卑鄙不过的事情了。 另一方面，刑法规范的严厉性和刑罚的严厉性可以给予过度医疗行为者以刑事惩罚，防止其再次犯罪，同时对潜在的犯罪者以强烈的心理震憾，避免其实施过度医疗行为。
　　第三，过度医疗行为犯罪化不会导致不利于社会的行为。医学是唯一一种人们见到第一个自称医生的人就给予了信任的技艺。 然而部分医德沦丧的医生却践踏、利用了这种信任，因此对部分实施严重的过度医疗行为的医生施以处罚，清除医生队伍中的“害群之马”， 会促进医生及医院规范行为，强化医生履行注意义务，促使医生践行人文关怀，履行职业操守积极提高医疗服务质量，维护正常的社会医疗秩序。
　　第四，刑事诉讼本身是一项成本较高的司法活动。将部分严重的过度医疗行为犯罪化非但不会增加患者的负担，从长远来看，反而会使患者乃至社会减少在医疗方面的支出，使病人获得更加具有安全感和高质量的医疗服务，必然会促进医疗事业的全方位健康发展。
　　总之， 无论从行为的社会危害性、刑法目的、还是从刑事诉讼的功利角度来看，将严重的过度医疗行为犯罪化都是合理和必要的。

　　四、过度医疗行为犯罪化路径

　　面对过度医疗犯罪行为数量日渐增多，危害日益严重的局面，除了提高患者的法律维权意识，完善民事、行政立法之外，采用严厉的刑事处罚手段已经势在必行。
　　（一）合理确定过度医疗犯罪的犯罪构成
　　要对过度医疗行为进行刑事规制，首先必须确定过度医疗犯罪行为的犯罪构成。过度医疗犯罪行为侵犯的客体是复杂客体，既违背了医疗人员的职责，破坏了国家对医疗服务市场的管理活动秩序，同时侵犯了公民的合法权利，既包括人身权利也包括财产权利和精神权利。客观方面主要表现为违反诊疗规范或超越疾病本身实际需要，故意实施不必要的检查和治疗，造成患者损害。主观方面是故意，即医疗机构及其工作人员以追求经济利益为目的，过失不构成本罪。主体是医疗机构及其工作人员。尤其要注意以下几个方面：（1）从犯罪目的方面加以限制。只有过度医疗行为是以营利为目的时才考虑将其犯罪化。（2）从犯罪结果方面予以限制，只有在其过度医疗行为导致患者人身、财产损害时，才将其纳入犯罪圈予以刑罚处罚。（3）从行为的情节、行为的客观表现加以限制。对那些在临床上采用虚构事实或隐瞒真相的方式取得患者同意来实施过度医疗行为、情节严重的或者多次实施过度医疗行为的医生才有处罚的必要。（4）从因果关系来限定，只有患者的损害结果是因为过度医疗行为引起的，损害结果和过度医疗之间存在因果关系时才有必要进行刑事规制。
　　（二）刑罚采用自由刑，外加罚金刑和剥夺从医资格两类附加刑
　　过度医疗犯罪行为是典型的贪利型犯罪。而在当今医疗体制下，医生从属于医院，如果一个医生发生了医疗纠纷后，其个人经济利益及其他方面几乎不会受到太大的损失，因此增加违法犯罪成本，使该犯罪的违法成本远远高于违法收益，进而使得犯罪分子不能为和不敢为，就成为刑事处罚的必然选择。就刑种来说，我国刑法应当将自由刑作为过度医疗罪的基本刑，同时配置与自由刑并科的罚金刑，实现对犯罪分子的经济制裁，增强自由刑的威慑功能。
　　另外，过度医疗犯罪行为是典型的与职业资格有关的犯罪。德国刑法典第69条和第70条规定了“剥夺驾驶许可”和“职业禁止”两项资格刑;法国刑法典处罚就包括“吊销驾驶执照，禁止从事一定的职业或社会性活动”;日本法律中同样有针对医疗犯罪终生禁止行医的法律规定，我国刑法应增设剥夺行医资格的刑罚。考虑到医生职业的特点和医疗服务的特殊性，对过度医疗犯罪行为应采取双罚制，既处罚相关的医院，同时处罚相关的领导和负有直接责任的医生。而对医生的刑事处罚应既包括主刑，也包括附加刑，即判处罚金刑外加剥夺从医资格。

本文编号：83213