试析刑事诉讼中书面证言运用问题探究

发布时间：2016-08-04 08:01

　　论文摘要 书面证言是指证人在法庭审判之前对侦查、检察、审判人员和辩护人作证所形成的证言笔录及亲笔证词。不管是英美法系国家还是大陆法系国家，证人证言都有着广泛而普遍的应用，证人证言也是我国刑诉法规定的七大法定证据之一，在我国证据体系中占有重要地位。但我国实际庭审中，证人出庭率之低令人震惊，我国刑事审判呈现出证人基本不出庭，而以书面证言代替的不正常状况已经成为审判之常态。在此情况下，我国对书面证言的使用规则和法律规制却是缺失的。因此，有必要在理论及实务等方面研究书面证言的理论和相关规则，综合考量目前普遍的发力要求和我国诉讼实际，提出较为合理和可行的规则，完善我国证据制度和诉讼制度。

　　论文关键词 书面证言 传闻法则 证据能力 言辞诉讼原则

　　一、书面证言使用之弊害

　　刑事诉讼中的两个制度性前提决定了书面证言问题的产生。一是程序性前提，即刑事诉讼中审前阶段和审判阶段分别由不同的主体来承担。在审前阶段，公安、检察官、辩护人等通过“直接”调查、询问等手段接触原始证人，获取证人书面证言。而在审判阶段中，审判人员通过书面形式审查审前阶段所制作完成的证人证言。二是法庭是认定事实和作出审判的主体的制度。在刑事诉讼中审前调查和庭审调查相分离，法官作为事实的确定者和案件的裁判者的制度下，书面证言在审判中被使用，就会带来相应的风险和问题。
　　以审判为中心的现代诉讼制度必然要求刑事诉讼中事实的认定由法庭审判来裁定，而书面证言相对于庭审法官来说相当于“第二手”证据，其经过检察机关有侦查权的部门或者公安机关的取证和制作完成后，以书面的形式呈现在庭审中，严格意义上属于“书面传闻”。使用这一带有“间接性”的证据存在着一定的风险。
　　（一）书面证言存在无法表达证人本意的可能性
　　书面证言一般是是公安人员、检察人员、辩护人等相关主体制作提供给法庭。由于书面证言制作主题身份角色的不同及相关利益的差异而往往会影响取证的角度、取证方式和证言固定的内容，所以书面证言不反映或者不完全反映证人本意是完全有可能的。另外，书面证言通过文字来表达证人的证据信息，法官通过文字信息来审查证据传递的信息。在此过程中，证人的表达和审判人员理解的载体——文字表达便可能产生信息的扭曲，潜伏着影响审判的风险。
　　（二）书面证言妨碍法官对证言直接的判断
　　在现代刑事审判中，法官根据经验法则与论理法判断证据的证明力和真实性，从而做出是否采纳的判断。但书面证言替代原始证人将导致法官无法通过当庭亲自接触、直接观察证人，自由心证难免流于恣意，实际上将会对法官判断和采信证据产生极大影响。
　　（三）书面证言妨碍庭审质辩
　　证人证言具有当事人性，与证人本身的认识及意识节有关联，因此存在不可靠的因素。学者黄东熊认为，人证有先天的四个不可靠因素——证人的观察不一定可靠、证人的记忆不一定可靠、证人的表达未必清楚、证人的动机未必单纯。因此，对于证言的证据能力必须加以证实，对证据进行质辩，方能采纳为认定事实的依据。英美法认为，未经推敲之人的证据不具有证据效力，不得采纳。然而在证人不出庭质辩，仅以书面证言出证的情况下，庭审中对该项证据无法组织有效地质辩，无法通过询问来审查、检验各方所提供证人证言的真实性和可靠性，也无法进行“交叉询问”。
　　同时，书面证言也剥夺了相对方的质询权。面对并质询对己方作出不利证明的证人是当事人的一项基本权利，联合国《公民权利和政治权利公约》中将“讯问或业已讯问对他不利的证人”视为基本的程序保障，而书面证言则剥夺了当事人的这一权利。美国宪法第六修正案中也包含“面对权”的规定。

　　二、我国书面证言证据能力的立法与实践

　　我国并未确立“传闻证据排除规则”或“直接言辞原则”，在刑事审判中，，证人不出庭而以书面证言替代成为普遍的做法，庭审难免流于“案卷审判主义”之嫌。在我国的立法和刑事诉讼中，书面证言的使用具有以下几个特点：
　　（一）对书面证言的使用缺乏必要的限制
　　虽然我国《刑事诉讼法》第四十八条规定：“凡是指导案件情况的人，都有作证的义务”，但我国法律并没有证人强制作证的规则或者无正当理由不出庭作证时的惩戒措施。我国《刑事诉讼法》第一百五十七条规定对未到庭证人的证言笔录应当当庭宣读。“最高人民法院关于执行《中华人民共和国刑事诉讼法》若干问题的解释”第五十八条规定未出庭证人的证言当庭宣读后经查证属实的，可以作为定案的根据。此外，该解释其它还规定，证人可以拒接出庭，控辩上方要求证人出庭，须经审判长同意，审判长可不予准许。可见，我国法律对证人出庭持相当宽容的态度，加之我国国情，诸多证人不愿出庭作证，使得书面证言在刑事诉讼中被大量使用。
　　（二）证明力认可程度高
　　书面证言在我国刑事审判中应用非常广泛，从一审到二审、再审，甚至于死刑复核程序，都大量存在使用书面证言的情况，并且审判人员普遍认可书面证言的证明力。检察机关或者公安机关在庭前侦查所固定的书面证言与检方其它证据相印证，在检方证据的支持下，书面证言作为定案证据稳定而有效，因此在实际刑事审判中，书面证言被大量采用和认可。曾经轰动一时的李庄案庭审过程中，检方所有证人均未出庭，而是以书面证言主要证据进行公诉，并得到法庭的采纳。从一般性的法律角度进行分析，不出庭而以书面证言代替的证据效力是否应该认真商榷？
　　（三）书面证言使用存在“公权信赖”
　　除却公安机关、检察机关可以制作书面证言外，律师合法调取的书面证言同样具有证据效力。但在刑事审判中，审判人员往往倾向于采信公安机关、检察机关等公权部门获取的书面证言，而对于律师取证所得书面证言则因其可能缺乏客观性而不予采信，也即存在“国家信赖”或称“公权信赖”。

　　三、完善我国书面证言使用制度的建议

　　“书面证言中心主义”、“侦查案卷注意”突出体现了中国刑事诉讼的线性特征，侦、诉、审线性作业体现出偏重打击犯罪的价值偏向，导致刑事审判缺乏真正意义上的独立，不利于防止冤错案的产生和人权的保护。党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出要“推进以审判为中心的诉讼制度改革……全面贯彻证据裁判规则”，其为建设法治国家和公正司法提供了基本遵循。坚持以审判为中心、贯彻证据裁判规则，完善诉讼证据制度，加强证人出庭制度和完善书面证言使用制度是重要的一环。可见，直接、言辞证据是实现实质审理不可或缺的条件。
　　那么，在我国现阶段刑事诉讼条件下如何实现言辞证据？对此，笔者提出几点建议如下：
　　（一）在我国刑事诉讼中借鉴“传闻法则”
　　现行的“控辩式”审判方式确立于1996年修改刑诉法之际，设立控辩式审判的初衷便是发挥控辩功能，保证法官审判的独立性、中立性，以保证刑事庭审的实质化。但在二十年的实际施行中这一制度设计的预期效果并未达到，基本上成为日本学者所诟病的“默读审判”，没有配套跟进设置控辩式审判中行之有效的书面证言使用规则也许造成这一现象的重要原因之一。
　　在当事人进行主义审判方式中，控辩双方通过对抗来推动庭审进行，因此必须要有严格的诉讼规则和证据使用规则，对于庭审证据的提出和使用必须有严格的限制，否则将会造成庭审的无序，不能保证公正的审判。“传闻法则”则是有效地操作规范，以“排除加例外”的规则体系囊括传闻证据的采纳和排除。而在我国法官职权式审理方式中贯彻的“直接、言辞原则”是指导性规则，强调的是法官通过直接审理形成心证，而非具体的操作规则。没有跟进设置传闻排除法则，必将导致庭审中书面证言的广泛采用，辩护方无法开展有效质证，法院判决相当程度上建立于庭前获得的书面证言和供词之上。传闻排除法则是可供我们吸收和借鉴的技术性规则，通过该法则适度阻断刑事案件侦查与审判之间联系，有助于防止庭审流于案卷审，保障审判功能的实质化。
　　（二）强化证人出庭制度
　　我国法律没有强制出庭作证制度，证人得以不出庭而用书面证言代替，这也是书面证言使用泛滥和庭审流于“案卷笔录式审判”的因素之一。完善刑事审判制度，在刑事诉讼中构建传闻排除法则和面对权制度，则强化证人出庭制度是绕不开的设计。强化证人出庭作证制度，证人必须根据法院的传唤出庭作证;如若证人不到庭，法院得采取强制到庭措施;对逃避作证的证人追究其妨碍司法的责任，予以相应的惩戒。美国、英国、法国、日本等国家立法均有强制证人出庭作证制度。
　　建立证人强制作证规则，设置过高的出庭要求是不现实的，可设置“底线标准”。普通案件中的关键证人或重要证人应出庭作证;适用简易程序或者被告人认罪的案件，证人不愿出庭时可使用书面证言代替;对于可能判处被告人死刑的案件，则应对证人出庭给予更加严格的限制。同时，必须做好强制出庭制度的配套措施，例如，证人适格制度、证人免证规范、证人出庭变通制度、证人经济补偿、证人权益保障等，从而使得证人作证制度成为一项系统、合理的制度。
　　（三）对书面证言的使用作明确的规制
　　传闻法则是“原则加例外”，即明确树立“证人于审判外提供的证言，除法律有规定外，不得作为定案的依据”。可以使用书面证言这一传闻证据的情况即传闻法则例外三要件：其一是必要性;其二是重要性;其三是可信任性。当证人出现法定的作证不能或陈述不能的情况，有必要使用书面证言，此即必要性。书面证言对于庭审认定基本事实不可或缺，此即重要性。书面证言的制作必须有效地保证其真实，此即可信任性。司法实践中不可避免的需要使用书面证言，需对书面证言的证据能力、证明力及书面证言的使用有可操作性的规制，避免不设限制的使用。我们在刑事审判中对于检察机关或是公安机关获取的书面证言的采用应该符合三要件的要求，结合刑事侦查实际，对书面做适宜限制的使用。例如在目前检察机关自侦部门办案中全程同步录音录像的询问笔录、在律师在场情况下制作的笔录、刑事案件案发当场制作的笔录等可作为例外使用。
　　此外，鉴于刑事审判实际，对于传闻法则的确立和书面证言使用的规制需要循序渐进，并可引入确认无异议使用原则。确认无异议使用规则也即基于当事人的权利处分权，在诉讼相对方同意或无异议的情况下，可以使用传闻证据的规则。在刑事审判中，当使用的书面证言为辅助性证言，或并非关键证人或重要证人，或双方对于案件事实无分歧的情况下，如果当事人同意或无异议，那么这样的书面传闻可以用作庭审。引入该规则对于完善我国刑事审判有积极的意义，在不妨碍司法公正的前提下，确认无异议使用原则可以提高审判效率和降低司法成本。日本法中的“反对诘问权放弃”规则与此相类似，即惟若当事人已放弃对原供述之反对诘问权，于审判程序表明同意该等传闻证据可作为证据。
　　在刑事诉讼现代发展的背景下，人权保障的强化必将导致言辞诉讼权利的趋强，更加注重对庭审中当事人具有的面对权和反询问权的保护，以及强化庭审的实质性和法官对证据的采纳。这种趋势不仅是现代刑事审判的发展特点，也是贯彻言辞诉讼原则的重要驱动力。

本文编号：83226