简论云时代商业秘密保护与侵权问题研究

发布时间：2016-08-04 08:02

　　论文摘要 云计算带动了云时代技术的大浪潮，商业秘密是保护该现实背景下知识和信息技术的重要手段，其对个体利益及市场经济发展都极具影响。鉴于我们对云时代知识产权的问题尚无系统性研究，更缺乏针对性的保护体系架构的现实状况，，应早日明晰云计算环境下商业秘密方面的诸多行为表现、显著特点、侵权现象分析，并通过价值理念厘清、认识信息传递实质、规定损害赔偿与侵权责任保险等，强化商业秘密保护举措，真正达到利益衡平，促进云时代的长远互动发展。

　　论文关键词 商业秘密 云计算 信息成本 利益衡平 侵权责任保险

　　IT的第三次技术浪潮云计算风头正旺，引领大数据时代的巨大市场。而与此热潮形成鲜明对比的是，云时代知识产权的问题尚无系统性研究，更缺乏针对性的保护体系架构。云计算环境下商业秘密方面，其与传统环境下商业秘密保护有着显著区别，行为表现突出不同特点，数据传输、信息迁移等大数据技术管理带来了诸多安全问题与侵权现象，怎样结合云计算手段和网络技术保护现实背景下的商业秘密等等问题，都值得我们深入思考探索。本文则从云计算大数据时代背景出发，考量云时代商业秘密领域现状问题及救济措施，着眼于法律实施和商业实践，以期对云时代商业秘密保护及侵权救济制度做一番思考及现实路径启发。

　　一、 商业秘密与云时代

　　知识和信息属于比较特殊的财产，同有形物一样被作为财产对待和保护，市场主体和政府都诉诸不同的手段来界定、行使及保护该类成果或产权物。 世界各国都通过各项专门的法律制度安排在知识的最优创造和最优利用之间实现最优权衡。 而商业秘密则涵盖了更多元化的知识信息，我国对商业秘密的定义为“不为公众所知悉，能为权利人带来经济效益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息” 。
　　云计算本质上是一种技术理念，体现为很多技术的积累和组合，基于互联网的计算方式，共享的软硬件资源和信息可以按需提供给计算机和其他设备，提供是动态易扩展而且虚拟化的资源 。在云计算技术产生后，随着大面积运用和推广其引领的大数据正在加速信息技术与各行业的交叉融合，进一步拓展信息技术产业发展空间。越来越多的公司企业个人选择将自己的信息、文档、工作资料迁移到“云端”，因而自觉不自觉的也就汇聚到大数据中。其中， 便包含了我们所说的重要组成部分“商业秘密”。 在这样的网络时代环境中，商业秘密的形式发展到现在其实已经不再我们停在我们脑海记忆中静止不动的一纸文书，或是锁在保险柜中的一如可可可乐的“秘制配方”或“祖传秘方”，更多商业秘密实际体现的是动态的，不断产生、流转、交易、变化，不断消失的状态。
　　举例来说，在云时代，用户可以借助IaaS（Infrastructure as a Service） 服务模式集中第三方庞大的计算资源，用以快速处理自己数据。在这些数据未公开之前，该数据可以是商业秘密，数据处理完的结果也是商业秘密，而这些数据在上传或者处理完结果都是处理第三方硬件中的商业秘密。

　　二、 侵权原因及现实问题

　　传统网络环境下，商业秘密表现为数字化、网络化的显著特征，而云时代大数据浪潮中，商业秘密领域还具有一些新特点：所有权与管理权分离、全球性存放、分散成不同碎片、开放性使用存放、流动性与不安全性更强。
　　而云计算数据管理平台自身存在的诸如云环境开放运营网络、数据的分布式存储结构以及云的共享性等基础技术特点共同作用，造成了云时代环境下商业秘密不断受到侵犯的种种现象。
　　云时代下侵犯商业秘密的行为屡屡发生，主要体现在以下几大方面：1. 云服务提供商非法泄露、披露用户商业秘密; 2. 服务器故障直接导致用户商业秘密丢失; 3.服务合同终止后，云服务商未按约定删除用户商业秘密;4. 黑客入侵导致用户商业秘密泄露等。 周知，商业秘密不同于一般的网络数据信息，其是企业发展和个人知识成果的核心或重要组成，往往决定了市场主体的市场竞争力。因此，云时代如何更有效的保护商业秘密，是云服务提供商、用户、政府、行业组织都应当努力的方向。
　　由此可见，当今云时代存在诸多不正当竞争或侵权行为，交叉在或游离于商业秘密保护法律体制之外，需要引起高度重视并加以有效规制。我们知道，商业秘密法律保护的法理在于以诚信及利益横平原则维护企业、个人对其智力成果及相关成就的财产利益和人身利益，维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系。 然而，需要注意的是，目前在国际层面上商业秘密保护的标准由《TRIPS协定》规定，而我国的现行法律体系与《TRIPS协定》及美国等一些国家相比很多方面还存在不小的差距。诸如，商业秘密的具体定义、构成要件、保护范围不明晰;缺乏明确的民事责任规范;可操作性不强等等 。而随着时代的发展和科技日新月异，尤其是云计算的发展，很多法律针对的当时的典型的侵犯商业秘密或者不正当竞争行为显然已经得以变化、衍生、发散，更多新型的、复合的侵权形态日益涌现，商业秘密的利益缺位保护，复杂的云时代不正当竞争侵权行为等等都对现有商业秘密法律制度和救济路径、司法适用提出了不小的挑战。

　　三、救济思路

　　在现行体制及法制环境中，从法律实施层面去探究云时代商业秘密保护救济问题或许远比单纯的批判和抱怨更具有现实意义，故笔者从个人角度，提出如下初步路径思路出口，抛砖引玉之。
　　（一）价值思维理念通过信息传递的经济学分析，我们可知信息资源本身是有成本和收益的。云时代的商业秘密实质则是一种利益权衡与分享传递，不正当竞争与侵权行为正是对这一机制和环境的干扰抑或破坏。认识到此类本质问题，则告诉我们在任何风险预防、救济程序、法律制度、司法实践等路径设计时，更多需要用综合的思维乃至跨界的方法，以多维度的具体方式策略解决问题。譬如说，私立救济上，商主体自身即需提高作为商主体应有的竞争素质与意识， 尤其公司在商业秘密的保护方面应该理念先行，做好事前的防范精细工作，一一明确具体的商业秘密范围，在商务谈判和交易合同方面时刻留意信息流转的疏漏处和风险点;公立救济上，需要司法机关更娴熟的运用法律保障制度等，行政机关充分发挥市场监督职能。
　　（二）法律与技术层面完善从我国法律现行体制来看，商处于较低的商业秘密保护水平。为防止更多的侵权现象和不良后果出现，我们一方面需要进一步明确商业秘密的定义，补充云时代商业秘密保护方面的立法; 另外一方面，我们也需要完善现有的法律规定。譬如说，在侵权法上没有规定惩罚性赔偿。法院一般采取酌定赔偿，补偿性赔偿观念根深蒂固。通常认为，在侵权责任法的视野下，作为财产责任的损害赔偿，必须以民法的公平和等价有偿原则作为衡量的尺度，损失多少，就应该赔偿多少，其他没有任何科学的标准豐 。
　　但是很显然，这种观念没有考虑当事人的主观心理态度，不能有效威慑那些恶意侵权人及预防损害再次发生。而商业秘密的无形性直接决定了很难量化合法持有人的实际损失。此外，在司法程序中，必须秉承商业秘密保护的意识，有必要对举证制度、材料调取、庭审程序、公布裁决等工作流中细化和落实商业秘密的保护。毕竟，如沈强博士认为的“商业秘密本身就是一项通过诉讼程序得以证明的特殊知识产权”豑。而技术层面的保障措施来看，技术手段本身就是一把双刃剑，云计算的共享性、数字化等为商业秘密的保护提供了一定的渠道和更先进的方法，诸如智能图像识别、数据抓取与交叉分析、智能追踪、大数据建模系统等技术。 但正如李德毅院士在《云计算技术发展报告》一书中指出“云安全的本质更多是信任管理”， 云时代也同样带来了更多的安全威胁与信任危机，其中商业秘密侵权行为时有发生。 因此，通过技术手段提高云的安全性，尽力完善技术模块下规避侵权的可能性，另一方面采取综合方法加强云安全的信任度，对确保商业秘密安全游走于云中的意义不言而喻。
　　（三）保险产品创新
　　我们采用对比研究的方法纵观他国发现，世界上很多发达国家早已意识到，凭传统的侵权损害救济制度实难实现对权利人利益的充分保障，而发展成立体化的救济体系，即侵权救济与保险补偿的结合。在知识产权保险领域，美国已经形成了一个相对完善的保护体系，与传统的CGL保险结合而使用的新型知识产权保险险种对于新技术环境下风险的防范与救济起到了重要的作用。即以侵权法和保险法共同完成对知识产权侵权的救济豒。而直至目前，我国尚未有任何作为知识产权保险这种符合市场需求的无形财产保险，值得我们思考借鉴。在云时代，商业秘密的风险无处不在，数字化网络化复杂化特点日益加深，侵权行为举证和维权的难度不断加大，因此，从综合治理角度，保险产权创新不仅仅是对解决该领域的商业秘密保护问题，而是从更广的层面推动我们侵权责任制度的进一步发展。

本文编号：83245