试谈商标侵权中的反向混淆

发布时间：2016-08-04 08:09

　　论文摘要 随着我国及其外部设备等24项，并且也在其商品上是用来iPad商标，2010年苹果公司的iPad平板电脑在中国大陆首发，苹果公司向中国法院提起商标确权之诉。此案以和解告终，苹果公司支付深圳唯冠6000万美元。法院并未对苹果公司是否构成商标侵权作出判决。笔者认为，就此案件来看，深圳唯冠公司确实可以就苹果公司在中国销售iPad平板电脑向法院提起商标侵权之诉，其应运用商标反向混淆侵权理论。

　　二、规制原因

　　首先，禁止商标反向混淆是对商标原始取得的保护。在各国的法律中无论是采取注册取得主义、使用取得主义亦或是混合取得主义都会保护在先权利人的权利。正如商标反向混淆中，后使用人在使用商标时就已经是侵害了在先权利人的商标专有权，如果还不对其进行规制，就会使后使用者随意使用在先使用者的商标，那么商标取得制度就会失去其价值，破坏局西城分局还曾下达4.8亿元的行政处罚只是后来并未执行。并且在法院诉讼中，苹果公司对iPad商标的使用也未得到合法性的认可，而是赔偿深圳唯冠6000万美元和解结案。
　　其次，进行商标保护的目的是保护商标权利人为维护和提升所提供商品的质量、商标的声誉所进行的财力、智力等方面的投入。而反向混淆行为对在先使用人来说无疑是侵害了其商标专有权。它使得先使用人对商品、商标的投入被抹杀，市场上的消费者不知道商标的在先使用人，更甚是将先使用人的商品误认为是后使用人的商品。使得先使用人失去了商标的价值，也是其商誉和企业形象大大减损，其市场竞争力也随之减弱。正如“蓝色风暴”商标案件中消费者有谁会知道蓝野公司才是“蓝色风暴”商标所有人，绝大多数消费者都会认为“蓝色风暴”是属于百事公司的，即使是蓝野企业在其商品上使用“蓝色风暴”也可能会被认为是仿冒，是山寨产品。会使得蓝野企业的商誉严重受损。
　　再者，对于消费者来说，商标的反向混淆也带给消费者不良的影响。商标作为区分商品来源的标识，对消费者在购物过程中商品或服务的选择极其重要，如果不同来源的商品用的是同一商标或易混淆商标就极可能误导消费者选择非自己想要的商品或服务，损害了消费者的自由选择权。
　　不论是对在先使用人的权利、商誉造成的损害，亦或是对消费者造成的损害，都可以看出商标的反向混淆侵权会损害小型企业的合法权利，引发不正当竞争，对市场经济秩序产生不良影响，因此维护商标的专有权，保护商标合法合理使用，维护正常的市场秩序，需要对商标反向混淆侵权加以规制。

　　三、判断商标反向混淆的标准

　　商标反向混淆侵权源于美国，至今美国也没有完整的判断商标反向混淆的标准，而是散见于其判例当中。笔者认为对于反向混淆的判断应该要抓住公平原则、平衡双方利益、社会公众利益以及经济效益来确定反向混淆的标准。根据上文所述，商标反向混淆的构成要件至少包括以下几个方面：
　　第一，有一个在先使用的商标。无论是在注册取得主义国家、使用取得主义国家，又或者是混合取得主义国家，无论是正向混淆侵权抑或是反向混淆侵权，都需要有一个在先使用的商标。
　　第二，商标后使用人的市场地位强于先使用人。这也是反向混淆与正向混淆的区别之一。也符合“反向”的含义，要消费者误认为在先使用者的商品来源于在后使用者，或者与在后使用者存在赞助、许可等关系，又或者认为其是山寨商品。这都是因为在后使用人强大的市场推广能力造成混淆的发生。如“蓝色风暴”商标案中，蓝野企业是在浙江的一个饮料企业，而百事公司则是饮料业的巨头；再如“iPad”商标案中，深圳唯冠已是一家等待破产的企业，苹果公司则是全球知名企业。可以看出，后使用人实力越强其市场占有率越高、市场推广越有效，也就越容易覆盖先使用人商标使用。双方的地位越悬殊，商标反向混淆行为越容易判断。
　　第三，存在混淆可能性。美国在1961年的Polaroid案中确立了“Polaroid标准”用以判断混淆侵权，包括商标强度、两个商标的相似度、产品相似度、商标在先权人跨越产品距离的可能性、实际混淆、被告采用自己商标的善意程度、被告产品质量及购买者成熟度。（1）商标的强度是由商标与商品之间的联系紧密程度决定，商标与商品联系越紧密商标强度越强，反之成立。在反向混淆中需要注意先使用人及后使用人的商标强度，判断是否后使用人的商标强度足以覆盖先使用人的商标。（2）商标及商品的相似程度也是判断混淆的重要依据，商品相似程度越低，商标的相似程度要求就越高，反之成立。前述三个标准可用来判断商标混淆。（3）商标在先权人跨越产品距离的可能性是指在先使用者未来在原使用范围以外使用商标的可能性，如果商标在先权人跨越产品距离可能性低，会使其商标的保护价值降低。至于实际混淆即被告的善意程度，笔者认为其不是判断商标反向侵权的必要条件。

　　四、建议与完善

　　（一）我国立法现状及存在问题
　　我国《商标法》经过第三次修正，在第57条规定了侵犯注册商标专用权的行为，其中新增了第（二）款规定中的“容易导致混淆”。改变了以往我国法律对于商标专用权侵权的标准只用近似、类似、相同，“混淆”标准正式从司法解释层面提升到了法律层面。不论是我国司法当前面对日益复杂的商标侵权案件抑或是从世界立法趋势来看，我国《商标法》中的“混淆”概念应作扩大解释，即应包括正向混淆也应包括反向混淆。一言以概之，商标侵权责任的标准应该是“存在商标混淆可能性”而非商标混淆的方向。无论是正向混淆还是反向混淆都应成为商标侵权的充分条件。再者，从《反不正当竞争法》角度出发，不正当竞争行为就是经营者违反法律做出的损害其他经营者的权益，扰乱社会秩序的行为。这样说来，反向混淆行为也是一种不正当竞争的行为。无论是之前的“蓝色风暴”商标案，还是最近的“iPad”商标案在在显示我国的反向混淆侵权案件不会是个案。但是因为法律没有对此的相关规定，法院在审理该类案件时法官的自由裁量权可能会导致判案标准不一，判决结果不一样。因此，在学界和立法上应尽快明确商标反向混淆侵权规制制度。
　　（二）制度建议
　　1.平衡主体之间的利益。在商标反向混淆侵权中，利益主体主要有在先使用者即商标权利人、在后使用人以及消费者。在先权利人拥有商标专用权这是由法律赋予的权利；在后使用人在使用商标是投入了大量的人力物力财力；消费者的利益即可看成是公众利益且有别于其他两者的利益。这三方利益关系可谓是错综复杂。按照一般法律规定，在先使用人权利受到法律的保护，因此，商标最终归属应当是在先使用人，而在后使用人应该承担停止侵害，赔偿损失的责任。但是反向侵权案件具有特殊性，后使用者对商标投入了大量资源，并且消费者已对后使用人的商标有深刻印象，如果不顾实际情况将商标使用权还给先使用人，可能会造成后使用人巨大的损失而先使用人使用商标的效益却没有任何改善。也就是说这样的处理效益非常低。
　　因此，笔者建议应分情况讨论，因判断是否构成此类侵权只要有“混淆可能性”即可，所以可以将此类侵权分为两种类型进行处理。第一种类型，是后使用人商标使用强度不高，消费者亦未全然接受后使用人使用的商标，或者是在先使用人使用该商标已有一定的市场份额，取回商标控制权可以在市场使用中达到自己原本预期的市场效益。这种情况下应当让在先使用人取回商标的实际控制权，并且侵权人要承担相应侵权责任。如“蓝色风暴”商标案件中蓝野企业已在商品上使用该商标并取得一定市场份额，最后蓝野企业胜诉后其商标权利得到维护。第二种类型是后使用人商标使用程度高，商标使用强度大且消费者普遍已经接受了商标来源于后使用者，而在先使用者未使用商标或者使用商标强度极小。这种情况下即使在先权利人能取回商标的控制权也改变不了消费者的主观印象，难以达到其原本使用商标的市场效益。因此，宜让后使用人取得商标权利，当然也应当承担侵权中的赔偿责任。正如“iPad”案中以和解结案苹果公司赔偿6000万美元给深圳唯冠，而商标归苹果公司所有。
　　2.确立反向混淆侵权的认定标准。目前我国法律中并无反向混淆的概念，并且纵观世界各国的法律也未对反向混淆作出明确的解释和确立判断的标准。但是只有先判断行为是否构成反向混淆才能认定其是否侵犯商标权。目前学术界也没有统一的意见，大多参照“Polaroid标准”判断是否存在混淆侵权。但这一标准针对的是正向混淆，而反向混淆与正向混淆有许多差异，因此不能照搬此标准，必须对该标准重新审视再加以借用。上文已经对此问题有较详细说明在此不赘述。只有确立了判断的标准才能在判案时有理有据，有法可依。
　　3.归责原则中的主观因素。上文已论述后使用人的主观因素并非构成反向混淆侵权的构成要件，但其确实责任承担所必须考虑的因素之一。在一般的知识产权侵权案件中主观过错并未其构成要件，一般认为侵权人主观过错的就不需要承担损害赔偿责任，反之只有主观存在过错就应当承担损害赔偿责任，在商标侵权中此规则也适用。但是对于商标反向混淆侵权，如果不存在主观过错就不需要承担损害赔偿责任，就容易使侵权人逃避此项责任。因为侵权人并不是基于搭便车或是提高知名度而使用商标的，而是基于更隐蔽的目的，并且在先使用人使用商标的范围、强度往往较小，所以要证明侵权人有过错或用过错推定原则比较困难。但其确实造成了在先权利人在占有市场和独立市场主体地位的损害。因此笔者建议对于能证明其主观过错的当然要承担损害赔偿责任，对于不能证明主观过错的也应当参照商标许可使用费的方式对先使用人进行补偿。
　　综上所述可以看出，判断商标反向混淆侵权的标准并不明确，能知道实际操作的标准很少，更多的需要法官运用自由裁量权作出判断。这需要审理案件的法官们有更高的理论支撑和专业素养。
　　商标权随着市场经济发展得到越来越多的重视，相关案件也成倍数增加。司法中所遇到的问题也越来越复杂。商标的反向混淆是新兴问题，法律中并未有明确规定，但司法中已碰到不少的案件，明确商标反向混淆是商标侵权行为，建立起判断反向混淆的标准，能更好的保护权利人的商标权利，，保护小企业的合法权益，维护公平正义，维持正常的市场秩序。

本文编号：83385