试析银行抵押物优先受偿

发布时间：2016-08-04 08:09

　　论文摘要 在银行的抵押贷款业务中，如果银行的抵押物被其他债权人在其他法院拍卖处置，那么在银行抵押贷款未经有关司法确认的情况下，是否可以直接向处置法院申请优先受偿，如果可以，法律依据是什么，如果不行，作为银行一方应如何应对？

　　论文关键词 优先受偿 浮动抵押 浮动质押

　　一、抵押物优先受偿的概念、特征及相关法律规定

　　（一）抵押物优先受偿的概念
　　优先受偿的概念就是指抵押设定之后，如果债务人到期不履行承诺，抵押权人有权依照法律的规定以抵押物折价或以抵押物的变卖价款较其他债权人优先受偿，从法律的角度来讲，抵押是指债务人或者第三人对债权人以抵押一定财产作为清偿债务担保的法律行为。它多发生于购买房产时银行借出的抵押贷款或在典当折现非不动产的物品。
　　（二）抵押物优先受偿的特征
　　抵押权的“排他性”，也就是我们所说的“优先受偿性”。
　　1.抵押权优先于强制措施。优先，即优先受偿权。抵押权的效力优先于强制措施的效力。正如《担保法司法解释》第55条规定：“已经设立抵押的财产，被采取查封、扣押等财产保全或者执行措施的时候，不影响抵押权的效力。”抵押权优先还是司法查封优先，笔者认为应该看哪个权利设立在前，哪个权利设立在后。
　　2.抵押权与强制措施冲突时的解决方案。在实践中，经常是先有物的抵押权先设立，然后才是法院进行查封。很少有法院先进行查封，然后才有物的抵押权设立，除非经过了行使查封权的法院的同意。不论是从法律还是从司法解释的层面上来说，只要特定物进行了抵押登记，司法查封也就具有轮候查封的特点，即当抵押权人权利实现后，没有行使抵押权，或者仅仅实行了部分抵押权，法院就可以依法处置抵押物（查封物），或者从抵押物剩余的提存价值中，让债权人（申请人）获得清偿。但是这一做法的前提是司法强制措施不能与抵押权相抵触，更不能无视抵押权，却让司法权成为了优先权。这也就是抵押权优先与强制措施的冲突问题的解决办法。
　　3.抵押权人享有全部抵押权的标准。抵押权人可将前款所列财产一并抵押或者单独抵押。在抵押人为债务人的情况下，抵押权人对抵押物是否全都享有优先受偿权，主要关键是是否符合以下两个标准：
　　标准一，抵押合同登记是合同的成立要件还是对抗要件，这是是否享有优先受偿权的关键点。如果是成立要件，不登记的话，合同就不生效，当然也就谈不上优先受偿权，更谈不上对抗善意第三人。
　　标准二，抵押合同关系是否已办理抵押物登记，这是抵押权人是否享有优先受偿权的又一重要条件，也就是说是否具有公示、公信力。

　　二、担保法中不存在“浮动质押”的概念

　　目前，在担保法中尚不存在动产浮动质押的概念，这是由动产质押的概念及动产质押标的物基本条件决定的。同时，根据物权法上物权法定的基本原则，，相关类似“浮动质押”的交易结构设计将因法律没有明确规定而不能得到物权法上的有效保护。
　　（一）动产质押的概念
　　根据标的的不同，把质押分为两类。一类是权利质押，一类是动产质押。动产质押，是指债务人或者第三人将其动产移交债权人占有，以该动产作为债的担保，在债务人不履行债务或者发生当事人约定的实现质权的条件时，债权人依法有权以该动产折价或者以拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。
　　（二）“浮动质押”的特征与动产质押的标的物的基本条件的相互矛盾
　　尽管动产质押以动产为标的，但并不是说任何动产都可以成为动产质权的标的，作为质押的标的物应当具有如下条件：
　　1.动产质押的标的物须为特定物。质权具有物权的一般属性，在某物未特性化之前，权利人不能对其直接支配，也不能转移占有，所以也不能成为质权的标的。
　　2.动产质押的标的物须为单一物。每一个单独的动产可以成为一个质权的标的。我国《物权法》承认集合物可以抵押，但并没有明确规定集合物的质押。所以，用于质押的动产必须是特定的单一的财产。
　　3.动产质押的标的物必须具有可让与性。所谓可让与性，是指该财产依法可以转移。是法律、行政法规规定不可让与的财产。
　　由此可见，“浮动质押”标的物的特性是与法律规定的动产质押的标的必要条件是相互矛盾的。首先，与浮动抵押类似，“浮动质押”的标的物具有浮动性，只有在特殊事由发生时才会特定化，这是“浮动质押”区别于一般动产质押的根本特征。但是，所谓浮动性不符合动产质押标的物为特定物的基本条件，质押权人不能对不特定的物进行占有，因不能认定“交付”行为的时点故不能确定质押权的生效。其次，“浮动质押”中“交付”的不是单一物，而是集合财产，我国《物权法》不承认对集合财产的质押，因此“浮动质押”不受到我国物权法律体系的保护。
　　（三）“浮动质押”不属于法律明确规定的担保种类，不产生物权效力
　　正如我国《物权法》第五条所描述：“物权的种类和内容，由法律规定”，物权法定由种类法定和内容法定两部分组成。由此得出，物权法定原则是物权法体系中最重要的原则之一。种类法定，法律未规定某一种权利是物权的情况下，任何行政法规、司法解释都不能创设物权，也就是民法中所说的“法无明文规定不可为”法律有明文规定了，就不能为之，当事人不能通过合同约定该权利是物权。内容法定，物权的基本权能、设立物权及变动物权的方式均由法律规定，不能由当事人自由意定。
　　在我国《物权法》、《担保法》规定的担保种类中，没有所谓“浮动质押”这一种类，那么当事人不能通过合意在法律规定的担保形式之外自由设定，或者说当事人自由设定的担保形式不产生物权的效力，因此也无法得到《物权法》及《担保法》的有效保护。当然旨在设定物权的合同仍然是有效的，在不违反法律强制性规定的前提下，只能将当事人设定的权利视为普通债权。

　　三、银行开展的最高额授信所对应的钢材质押合同不是浮动抵押或浮动质押合同

　　按照笔者的理解，银行开展的最高额授信业务基本结构可以概括为：银行作为债权人与债务人签订最高额授信合同，双方建立债权债务关系；第三人作为担保人，以存单质押或其他方式为债权提供担保；担保人与债务人签订反担保合同，约定在授信期间，所有授信款项所购买之钢材均需储至担保人指定的仓库，在此期间，钢材可以买进卖出，但在储钢材的价值不得低于一定数额比例。
　　笔者认为，上述交易结构（暂称“钢材担保”）既不是浮动抵押合同，也不是“浮动质押”合同，理由如下：
　　（一）银行开展的最高额授信所对应的钢材质押合同不是浮动抵押合同
　　“钢材担保”不是抵押，“钢材担保合同”不是抵押合同。抵押区别于其他担保方式的核心是不转移担保物的占有，而“钢材质押合同”约定钢材由授信合同的担保人也就是反担保关系中的反担保权人占有，不由借款人也就是反担保关系中的反担保人占有，这不符合抵押的一般要件。既然不是抵押，显然也谈不上浮动抵押。
　　诚然，如前所述，浮动抵押有三大特征，从表面上看，“钢材担保”满足浮动性以及特殊事由出现担保财产结晶的特征，但是，“钢材担保”中的反担保人对标的物钢材没有占有、处分的权利。究其根本，还是因为这不是担保法所规定的抵押担保。
　　我认为，真正的“钢材浮动抵押合同”应该是，抵押人自愿以其现有及未来一定期间内将取得的有完全处分权的钢材作为抵押财产，在抵押期间不转移该财产的占有的前提下，为银行向债务人在一定融资期间内最高融资限额的所有融资债权提供最高额动产抵押担保，债务人根据对应融资业务合同约定可循环使用上述融资额度的合同。我们认为，这一类合同应当受《物权法》第一百八十一条、一百八十九条及其他相关法律规定的规制。
　　（二）银行开展的最高额授信所对应的钢材质押合同不是“浮动质押”合同
　　“钢材担保”不是浮动质押。如前所述，担保法中没有“浮动质押”的概念。虽然银行的“钢材担保”业务因标的物钢材的浮动性以及转移为反担保权人占有的设计，很容易被对照浮动抵押的概念定义为“浮动质押”，但是这不是担保法理论上的通行概念，也不是我国《物权法》及《担保法》上规定的物权形式。既然不是“浮动抵押”，也就谈不上有效的“浮动质押合同”。根据物权法定原则，类似合同的签订不能导致相关担保权的有效设立，无法得到物权法的有效保护，只能被视为普通债权。

　　四、相关业务注意事项

　　笔者理解，银行经营的以钢材作为“反担保”标的物的授信业务，因有第三方以存单质押的方式提供担保，一旦借款人不能如期还款，担保人会承担相应的担保责任，从理论上讲，即使“钢材担保合同”不产生物权的效力，也仅限于担保人与借款人之间反担保的效力问题，不会影响到银行与担保人之间的担保权利的实现。
　　在实践中，受制于担保人的担保能力，并且考虑到财产保全的目的，笔者建议：
　　第一，在授信合同中有必要明确约定，借款人的主要结算账户必须开立于银行或银行指定的金融机构，以便银行及担保人可以及时了解和掌握借款人的现金流情况，做好对未来风险的预测和防范。
　　第二，审慎控制最高额抵押贷款业务。最高额抵押贷款业务很容易发生问题，所以要十分谨慎，严格加强对钢材的仓储及监管方面。
　　第三，如有必要，可以在贷款审批前，由银行、担保人、担保人指定的仓库、借款人共同签署对钢材的联合监管协议，约定担保人及仓库的最低库存责任，做好贷款前的调查工作。
　　第四，笔者建议要加强协商与相互间的沟通，争取做好扣押、查封措施。一般来讲，人民法院扣押、查封的措施一旦被撤销，新发放的货款的抵押优先权应及时恢复。银行应积极利用这一部分，协调客户处理好第三人债务，及时、迅速地申请法院撤销扣押、查封措施，做好防范工作，减小风险。

本文编号：83387