简论临时仲裁在上海自贸区试构建的可行性

发布时间：2016-08-04 08:10

　　论文摘要 商事仲裁制度是一种争议解决机制，为当事人在法院外解决纠纷提供了一种选择。一般来讲，商事仲裁可以分为临时仲裁和机构仲裁两种。临时仲裁作为世界上普遍流行的争议解决机制，但在中国并没有引入。本文以中国（上海）自由贸易试验区的设立为契机，在中国（上海）自由贸易试验区试探索中国现阶段引入临时仲裁的可能性。

　　论文关键词 临时仲裁 上海自贸区 可行性

　　一、临时仲裁具有现实意义

　　从以往国外自贸区运行的实际经验来看，自贸试验区贸易和投资便利化政策在大幅提升区内国际投资、贸易交易量的同时，也会催生大量不同种类的国际和涉外商事纠纷。由此，建设良好的国际商事争议解决机制是自贸试验区法制环境建设的题中之义。临时仲裁的引入就显得很有必要。我国作为一个世界经济大国应当在遵循1958年《纽约公约》的基础上，有选择、有范围、循序渐进地引入临时仲裁。上海自由贸易试验区的设立为我国试行临时仲裁带来契机。
　　我国学术界对临时仲裁的态度大致可分为积极引入和暂缓两种。其中，多数认为应当积极引入，因为临时仲裁的便利和临时仲裁更能突出当事人意思自治，其发展已经有了悠久历史，世界上许多国家都承认和适用临时仲裁。而且承认临时仲裁是我国履行《纽约公约》和其他国际条约的义务。暂缓引入的观点主要认为：目前我国引入临时仲裁的时机尚不成熟。主要包括缺乏开展临时仲裁的信用基础，我国的仲裁员缺乏主导和掌控临时仲裁程序的经验等。笔者持积极引入赞成的观点。理由如下，临时仲裁作为世界上一种常见和普遍流行的商事仲裁制度对于我国有着一定的现实意义和必要性。
　　1.1987 年1月22日我国加入《承认及执行外国仲裁裁决公约》。纽约公约第一条第二款承认了临时仲裁的有效性，规定：“‘仲裁裁决’一词不仅指专案选派之仲裁员所作裁决，亦指当事人提请仲裁之常设仲裁机关所作裁决。”。因此，香港以及国外的临时仲裁裁决在我国可以得到承认和执行。然而，我国《仲裁法》没有对临时仲裁予以规定，这就造成了国外的临时仲裁裁决可以在我国得到承认和执行，而我国国内作出的临时仲裁裁决却有可能无效，不被国外司法机构承认和执行。从而为一方当事人带来不公平的优势地位，产生法律规避。
　　2.临时仲裁可以起到完善机构仲裁与仲裁工作的作用。首先，仲裁更强调的是意思自治，但我国仲裁委员会的行政化色彩浓厚，会影响到仲裁的公正性。临时仲裁可以摆脱仲裁机构的行政干预，更有利于保护当事人的意思自治。再者，仲裁是当事人为了解决纠纷而寻求的救济手段，，机构仲裁往往程序繁琐僵化，效率低。临时仲裁以其高效率更能被当事人接纳。
　　3.我国现有的仲裁员队伍主要是各领域的专家学者、资深律师等，具有一定的经济基础和专业素养，这符合临时仲裁对于仲裁员的要求。而且随着临时仲裁在我国的发展，仲裁员可以在实践中不断积累经验。

　　二、上海自由贸易试验区的设立为我国临时仲裁的引入带来契机

　　上海自贸区，核心是制度创新。临时仲裁作为一种世界上普遍流行的争议解决方式，如果我国不去积极试行，临时仲裁终将不会在我国出现。上海自贸区正是可以先试先行的试验区，推行成功后，再向全国复制和推广。
　　今年在召开中共十八届四中全会就是强调依法治国，于法有据。若要在上海自贸区推行临时仲裁，需要引入临时仲裁的特别立法。从上海自贸区法律层面来看，上海自贸区现有的立法实践中，全国人大常委会就曾针对上海自贸区作出专门决定。上海自贸区的两项新政准入前国民待遇和负面清单的实施，实际上与三部立法直接冲突，为此去年8月30号全国人大12届会议特别召开了第四次常委会，决定暂停我国《外资企业法》、《中外合资经营企业法》及《中外合作经营企业法》在自贸区的实施。这种“暂停实施相关法律”的做法属于全国人大常委会对部分法律在上海自贸区的“豁免适用”。而全国人大常委会按照法定的方式“暂停实施相关法律”，本身就是利用根据相关法律程序以及既有的法治实践来进行调整相关法律的适用范围。因此，上海自贸区具备试行临时仲裁所需要的法律条件，可以由最高立法当局做出这样的决定，将其解决。
　　上海自贸区，核心是制度创新。体制机制法治创新是上海自贸区新政的开端。只有制度创新并以其为核心，才能释放改革宏力。而且，上海自贸区规模有限，在试点中出现问题容易修正，对我国商事仲裁领域影响有限。自贸区以风险可控为底线是对的，但绝对不能与大胆试、大胆改相冲突。
　　上海自贸区具备临时仲裁的外部条件。选择仲裁是当事人的意思自治，临时仲裁更是强调当事人的意思自治。因此，临时仲裁对双方当事人有比较高的诚信要求。随着上海自贸区的发展，体制机制法制的创新，自贸区内企业的诚信度会有明显的提升。有助于提升上海自贸区的外商投资环境，吸引海外投资者。

　　三、上海自贸区引入临时仲裁的具体构想

　　（一）仲裁机构与临时仲裁相结合
　　首先，临时仲裁所强调的意思自治，赋予了仲裁庭更多的自由裁量权。其次，仲裁机构在某种程度上能在临时仲裁程序出现僵局的情形下，促使临时仲裁程序的顺利进行。最后，只要仲裁机构充分尊重当事人的意思自治和仲裁庭的自主权力，即便是在仲裁机构进行的仲裁，也可以被视为临时仲裁。实务中临时仲裁中亦需要介入仲裁机构的协助，因此，机构仲裁与临时仲裁的界限不必完全划清。国际上许多国家与地区，相当一部分临时仲裁是依靠机构仲裁的帮助的。在香港进行临时仲裁，双方争议当事人可以要求香港国际仲裁中心的介入，为临时仲裁程序提供部分协助。此外，在香港国际仲裁中心，还有针对临时仲裁的示范性仲裁条款。除了作为《香港仲裁条例》授权的指定机构，香港国际仲裁中心为公众提供免费查询服务，提供有关香港仲裁的法律和程序的一般信息。中心也为仲裁员和当事人提供广泛的服务，包括提供开庭用的房间、安排翻译、提供视像会议服务、存放和保管资料以及餐饮服务。以及代替仲裁员/调解员持有费用及开支的按金和按仲裁员指示持有争议款项或讼费的保证金。同样在瑞典、新加坡、韩国、日本亦有类似的规定。
　　由于临时仲裁与机构仲裁有着各自不同的优势，因此，临时仲裁与机构仲裁相结合的形式，在世界上比较常见。且我国《仲裁法》对于临时仲裁也没有明确禁止，只是规定我国仲裁必须在仲裁机构进行。在“法无禁止即可为”的法理下，临时仲裁可以在仲裁机构进行。
　　（二）中国﹙上海﹚自由贸易试验区引入临时仲裁的特别立法
　　借鉴上海自贸区现有的立法实践，由国务院提请全国人大常委会暂停《仲裁法》部分条款在上海自贸区的适用。也可以由全国人大常委会授权在上海自贸区适用特别立法。上海自贸区制定适用临时仲裁的法规建议进行临时仲裁依托仲裁机构在上海自贸区的试点，明确上海自贸区仲裁院具有代为指定仲裁员的权力及对仲裁员的监督职能，另外需要明确临时仲裁裁决的监督主体。
　　（三）上海自贸区仲裁院的制度创新和制定临时仲裁条款﹙协议﹚示范
　　建议上海自贸区仲裁院设立专门部门负责为临时仲裁当事人提供服务并对代为指定的仲裁员进行监督，对于临时仲裁程序不主动介入干预。临时仲裁条款是进行临时仲裁的基础，完备的临时仲裁条款能够有效的避免临时仲裁僵局的产生。临时仲裁条款一般应包含临时仲裁规则的选定和仲裁员的指定机构。由于《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》影响面较广且经常在临时仲裁领域适用。为了避免当事人在仲裁员的选任上无法达成共识，从而导致长时间的拖延，因此在试行阶段，建议约定适用《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》进行临时仲裁和明确上海自贸区仲裁院为仲裁员的指定机构。

　　四、结论

　　我国现阶段在上海自贸区试行临时仲裁已经具备了一定的可操作性。临时仲裁在上海自贸区的试行对我国意义重大，既可以完善我国商事仲裁规则，同时优化了上海自贸区外商投资环境，有利于吸引外商投资入驻。我国也因此改变了只有机构仲裁而没有临时仲裁的现状，加快推动我国成为国际商事仲裁中心的进程。

本文编号：83411