简论现行民事证据保全制度的缺陷分析及其完善思考

发布时间：2016-08-04 08:14

　　论文摘要 证据保全制度主要作用是对证据进行固定与保全，从而确保和落实当事人的证据收集权和证据提出权。虽然2012年《民事诉讼法》对证据保全制度作出一定修改，但是还存在一些缺陷。本文首先对于我国民事证据保全制度的立法现状予以概述，接着对现行民事证据保全制度的缺陷进行分析，主要是关于诉前证据保全、适用条件、诉中证据保全管辖、程序性权利保障等分析，最后提出相应的完善建议。

　　论文关键词 民事 证据保全 保全制度

　　证据在诉讼过程之中的作用举足轻重，，当事人如若没有充分有力的证据，就可能面临着败诉风险。而证据收集需要一个过程，并不是一步到位的，同时有的证据如不进行及时保全，还可能面临着毁损或灭失风险，这就涉及到证据保全制度的设计。本文针对民事证据保全制度的缺陷进行分析，并对其完善展开思考。

　　一、我国民事证据保全制度的立法现状

　　有关民事证据保全制度的规定主要分散在《民事诉讼法》、《海事诉讼特别程序法》、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》以及知识产权相关的法律规定之中。现分别予以简单进行概述如下：
　　2012年修改的《民事诉讼法》第81条对民事证据保全制度作出规定，将民事证据保全区分为诉前证据保全和诉中证据保全，诉前证据保全的启动主体为利害关系人，诉中证据保全的启动主体为当事人或法院。启动条件方面，诉前证据保全相对诉中证据保全要求严格，在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下的基础之上增加“因情况紧急”的限制情形，换言之，不是紧急情形也就无法启动诉前证据保全程序。法院管辖方面，诉前证据保全的法院管辖有多个，可以为证据所在地法院，也可以为被申请人住所地法院，还可以为对案件有管辖权的法院，也就是说根据最有利于保全证据的法院和便捷利害关系人采取诉讼行为的法院进行；而诉中证据保全的法院管辖仅为案件受理所在地法院。证据保全期限方面，诉中证据保全规定不得迟于举证期限届满前7日，诉前证据保全未作出规定，可以参照诉前诉讼保全规定。
　　1999年颁布的《海事诉讼特别程序法》第五章对海事证据保全的程序、要件、裁定、异议、封存等内容作出了较为详细的规定，虽然对证据保全的形式要件没有予以细化，但是不可否认的是《海事诉讼特别程序法》的规定使之形成了相对完整的证据保全链条。
　　2001年12月颁布的《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第23条、第24条主要规定了申请证据保全的期限、担保提供、证据保全方法及相关人员到场。这些规定虽然相较《民事诉讼法》增加一些具体操作方面的细节化规定，但也是基于概括式手段所作出的抽象性规定，对于司法实务操作效果不大。
　　知识产权相关的法律规定主要集中于《商标法》和《著作权法》，而2013年8月修订的《商标法》见于第66条之中，不过这次修订对证据保全制度并未作出变更，该条款主要规定了诉前证据保全的启动主体即商标注册人或利害关系人，启动条件即证据可能灭失或以后难以取得的情况下。2010年修订的《著作权法》见于第51条之中，该条款主要规定了诉前证据保全的启动主体即著作权人或与著作权有关的权利人，启动条件即证据可能灭失或以后难以取得的情况下，担保提供由法院根据情形而作出选择性责令，起诉期限于法院采取保全措施后15日内予以诉讼行为。

　　二、现行民事证据保全制度的缺陷分析

　　（一）民事诉前证据保全规定不完善
　　第一，诉前证据保全的申请程序没有明确。在司法实务中对诉前证据保全的申请多以书面形式进行，如若是书面申请，申请当中必须涉及或具备哪些事项呢？而在特殊情形下，是否可以进行口头申请，如若不允许，则在履行程序之中而导致需要保全的证据灭失，此种情形司法又该如何处理？第二，诉前证据保全的审查程序没有明确。对于诉前证据保全申请，是指向形式审查还是实质审查，若以形式审查可能会导致申请泛滥，若以实质审查会提升诉讼成本。第三，诉前证据保全的法院和案件受理的法院不一致程序没有明确。如若发生此种情形，是受理法院继续进行诉讼进程还是退回诉前证据保全法院？第四，诉前证据保全的质证程序没有明确。诉前保全的证据是归属当事人自己收集的证据还是法院依职权收集的证据，如是法院依职权收集的证据就无需质证，如是当事人自己收集的证据 需要交由当事人进行质证。第五，诉前证据保全解除与救济的程序没有明确。证据保全往往会涉及到证据持有人和其他证据归属主体，如果发生证据保全不当行为，或历经保全程序而没有进入诉讼程序，就会涉及到诉前证据保全解除与救济问题。
　　（二）适用条件单一和形式要件缺乏
　　对于适用条件单一而言，现行法律仅仅局限于证据可能毁灭或以后难以取证两种情形，而考察域外民事证据保全制度来说，证据保全适用条件一般有：一是双方当事人对争议事物不存在争议而仅是对责任承担存在争议的情形，此时申请人申请证据保全需取得对方当事人的同意。二是申请人对事物的现状有法律上的利益且有必要。三是证据可能毁灭或以后难以取证情形。可见我国证据保全适用条件较为单一。
　　对于保全的形式要件缺乏而言，现行《民事诉讼法》并没有做出规定，相关法律如《民事证据规定》等法律也仅是做出简单的抽象规定，而没有做出细节化或可操作化的规定，导致适用困难或不统一。其缺陷有：一是当事人及其证据保全的相关信息并未明确规定。二是书面申请理由并未明细化，即没有对证据保全的申请理由做出解释或提供证据辅证，以便法院做出正确的裁定。故而需要对证据保全的形式要件需要进一步的细化。

　　（三）管辖设置不太合理和费用规定欠缺
　　对于管辖设置而言，尽管现行法律规定了证据所在地法院、被申请人住所地法院、对案件有管辖权法院可以对诉前证据保全具有管辖权，案件受理所在地法院可以对诉中证据保全具有管辖权，但是如若遇到紧急情形，被申请人法院或证据所在地法院与受诉法院不一致，为了及时保全而该如何处理。
　　对于费用规定而言，我国现行法律并未提及，而借鉴域外相关法律规定，或将费用计算在诉讼费用之中，或对保全而不起诉的申请人设定证据保全费用承担，费用主要包括申请费、调查费等费用支出。
　　（四）程序性保全机制欠缺
　　程序性保全机制仅在《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》可见，即第24条规定当事人或诉讼代理人可以到达证据保全现场，而不是规定必须到达证据保全现场，即便如此，该条款在贯彻证据辩论主义与直接言词原则方面有着欠缺。不过，《民事诉讼法》及其他相关法律还没有对程序性保全机制作出规定。

　　三、现行民事证据保全制度的完善思考

　　（一）完善民事诉前证据保全制度
　　第一，诉前证据保全申请程序的完善。书面申请需要历经必要的一些手续，如申请表格、法院审批等，但若遇到特殊情形能否进行口头申请。可以进行这样的司法程序设计：对于书面申请程序予以简化并提供担保来防止任意申请，对于紧急情形下可以设立申请文书补正制度。第二，诉前证据保全申请审查程序的完善。可以在当事人提交诉前证据保全申请时进行书面形式审查，保全机关在48小时内予以裁定，不予受理裁定需要说明理由，如有争议可以复议但不能上诉。第三，受诉法院受理程序的完善。法院在审理阶段，当事人主动提出诉前证据保全行为，告知可以作为证据使用。同时，有必要规定诉前证据保全的申请人需向作出保全行为的法院起诉。第四，诉前保全证据质证程序的完善。可由当事人在举证期限内向法院提出申请并作为证据使用，按照保全程序所设程序进行质证即可。第五，诉前保全证据解除与救济程序的完善。在实际司法过程之中，申请人即便申请保全成功之后也基于特定原因而不起诉，或出现证据归属主体向法院提供担保等情形，总而言之，只要发生诉前证据保全没有必要的，法院就应当立即解除该保全行为，并对此引发的相关利益方的损失，如责任在法院则由法院赔偿，如责任在申请方则由申请方赔偿。
　　（二）增加证据保全实质要件，明确证据保全形式要件
　　对于增加证据保全实质要件方面，可予以补充以下规定：一是证据存在灭失风险，如自然灾害或自然原因导致证物灭失或腐烂等。二是证据存在以后难以取得风险，如证人出国等。三是基于双方对证据均无异议而仅是对责任分配存在异议，申请人申请证据保全需取得对方当事人的同意。如交通事故案例当中。四是申请人对事物的现状有法律上的利益且有必要。如贸易往来案例当中。
　　对于明确证据保全形式要件方面，简易程序可以采用口头申请证据保全，普通程序以书面申请为原则，口头申请为例外。同时，对于证据保全的申请内容包括：证据保全涉及利益相关方的具体资料是便于法院通知；证据保全的理由、证据调查的具体事项是便于法院做出裁定。
　　（三）明确规定诉中证据保全管辖法院及费用承担主体
　　《民事诉讼法》已经对诉前证据保全管辖法院做出规定，但是对于诉中证据保全管辖法院规定欠妥，可以完善为：受诉法院管辖为原则，紧急情形下被申请人住所地、证据所在地法院管辖为例外。
　　证据保全费用数额可由最高人民法院做出弹性规定，费用缴纳可由申请人预先支付，如果申请人在期限届满后不再起诉就由申请人承担即可，如果申请人在期限届满后予以起诉，转归败诉方承担，当然当事人属于困难家庭可以酌情减免。
　　（四）增设程序性权利保障
　　《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》在证据调查时可以允许当事人或代理人在场，从中可知赋予法院一定的裁量权。而在当代民事诉讼程序设计中，当事人权利保障是确保诉讼程序公正的手段。而究其证据保全过程之中的证据调查时所涉及到的当事人权利保障内容主要有：受通知权、陈述意见权、不在场当事人对证人发问的权利等。同时，一般应该允许当事人或代理人在证据调查现场，除非当事人不能到场而例外。

　　四、结论

　　民事证据保全制度的设计合理与否和完善程度如何，直接关系着当事人诉讼行为的胜败，特别是对于紧急情形下的证据保全，更是对于当事人的影响特别显著和直接。因此，随着我国法治进程的推进与深化，民事证据保全制度也会趋于完善。

本文编号：83485