试析职务犯罪侦查中电子数据的收集、固定和使用

发布时间：2016-08-04 08:15

　　论文摘要 本文首先分析了反贪侦查实践中电子数据的收集、固定和使用方法及操作过程中的注意事项，然后给出了反贪侦查中电子数据取证难对策，引入电子数据的鉴定意见及公证保全，以期提高电子数据的证明力。

　　论文关键词 电子数据 反贪侦查 鉴定意见 公证保全

　　2012年修改后的《刑事诉讼法》第48条规定的证据种类中，新增了电子数据，与视听资料一起作为第八种刑事诉讼证据材料。这是刑事诉讼法上第一次以法律的形式，确立了电子数据有别于传统诉讼证据的合法地位。这意味着电子数据作为一种法定的证据类型得到了法律的认可。本文认为电子数据是基于现代信息技术和电子设备，存储有能够证明待证事实的电子形式的数据信息。
　　电子数据取证、检验鉴定虽然提出的比较早，但对电子数据取证研究开始于20世纪70年代。现在美国至少70%的法律部门拥有自己的计算机取证实验室，而我国在这方面的发展较为缓慢。伴随着生活信息化程度的加快，日常行为容易被记录在各种电子数据当中，例如通话记录、电子账单、电子邮件、电子数据交换等，通过提取这些电子数据，可以为案件的办理提供准确的依据。但法律法规对电子数据的概念、收集、固定、使用等没有明确具体规定，加上电子数据易改无痕，难以固化呈现等问题，很难得到人民法院的认可，因此在反贪侦查中产生诸多不便，因此为提高电子数据取证效率，需加强对电子证据的研究，以期建立电子数据证据的规则体系。

　　一、电子数据取证

　　我国对电子数据的规定散见于不同层次的法律法规中，如《人民检察院刑事诉讼规则》《人民检察院电子证据鉴定工作规定》《计算机犯罪现场勘验与电子证据检查规则》等，比较散乱，这就导致司法机关在使用电子数据时无所适从。由于法律没有明确指出电子数据与书证、视听资料的区别，以及电子数据的收集过程没有统一规范导致电子数据可信度不高。针对以上问题，本文拟从电子数据的收集、固定和使用三个方面来作分析。
　　（一）电子数据的收集
　　根据我国《电子签名法》第8条的规定：“审查数据电文作为证据的真实性，应当考虑以下因素：（一）生成、存储或者传递数据电文方法的可靠性；（二）保持内容完成性方法的可靠性；（三）用以鉴别发件人方法的可靠性。”我们可以知道以下启示。
　　收集的描述性，也就是对收集的过程要有详细的记录。如搜查犯罪嫌疑人办公室或者住址时应有提取、复制、固定电子数据的文字说明，，条件允许的时候要拍照或者录像为证，以记录电子数据的物理相关信息，提取的电子数据应在现场进行完整性校验，并让见证人签名、捺印备查。
　　收集的及时性。电子数据具有易灭失的属性，由于人为删除、病毒侵袭或者意外物理损坏等原因都可导致电子数据的毁损、灭失，这些毁损的电子数据有些是可以恢复的，但有些是永久的消失了，不可以再恢复。这就对电子数据收集的实时性提出了较高要求。
　　收集的全面性。不仅要收集电子数据本身，还要收集其载体，电子数据收集的全面性在于保证电子数据的客观性，由于电子数据与其存储载体具有不可分性，存在于载体之上的电子数据比单纯的电子数据更有证明力，这也符合最佳证据规则，况且载体上也存在大量的辅助信息从侧面印证电子数据的真实性，同时还应收集存储电子数据的计算机操作系统，如对应的软件名称、版本及拓展名等物理信息，以备日后对涉案的电子数据进行转化和再现。此外，还应收集电子数据的相关环境信息，由于电子数据需要存在于特定的载体中，而载体又要存在于特定的环境中，这些环境信息包含了大量的有用信息。所以，还要收集电子数据载体所在环境信息，如设备位置地点、IP地址、网络连接环境、端口之间的连接等相关外部环境。总之，收集电子数据一定要坚持全面的原则。
　　（二）电子数据的固定
　　通常在取得电子数据后，要妥善保管、固定。如果保存不当，如硬盘遇水或者技术人员用带静电的手去触摸磁盘等不当操作都有可能对存在于载体上的数据造成破坏。因此，正确的固定电子数据就显得尤为重要。电子数据的固定方法一般按照固定时机可分为静态固定法和动态固定法。静态固定法是指电子数据和电子数据所依赖的载体同处一个相对静止的状态。相比之下，动态的固定要复杂的多，因为动态的固定常常受到外来不确定因素的影响，动态固定法的一般流程是：（1）记录涉案对象的计算机连接状态；（2）固定该计算机易丢失数据信息；（3）关机并取出该计算机硬盘；（4）对该硬盘进行写保护处理；（5）之后对硬盘进行复制备份；（6）再对原硬盘进行数字签名、封存、记录。

　　常见的电子数据固定方法，如“只读锁+软件”固定法和硬盘复制固定法；何姗提出了基于时间戳的电子数据固定方法，在引入可信时间戳以后，可以有效的提高电子物证固化过程中的内容完整性和有效性；以公证的形式对电子数据进行固定，解决证据取得法庭承认及归档问题，比如安存语录对提取到的电子数据要进行存储、移交、保管、拆封等行为进行规定，确保取证活动各阶段数字证据的同一性；针对内容的可修改性，可采用纯净的介质设备进行存储或电子数据现场同步固定。
　　（三）电子数据的使用
　　电子数据条件搜索。运用实验室分析工具，对收集获取的电子数据进行分析、研判，从而发现证据、线索。
　　电子数据的删除恢复。根据被删除对象可分为对被删除数据的恢复、对被格式化数据的恢复、对NTFS格式的磁盘下被删除数据的恢复。常见的恢复软件有EnCase、EasyRecovery、WinHex、FinalData等。
　　电子数据解密。一些涉案电子数据往往被犯罪嫌疑人加密以逃避侦查，为查找被加密的数据信息，需掌握常用的解密软件，如word文档等的解密方法，常见且比较高效的破译软件有Advanced Office Password Recovery等。
　　电子数据的同一性认定。对相关文件资料或数据库与职务犯罪嫌疑人电脑中的对应文件进行同一性检验，从而发现线索、证据。
　　手机等移动设备检验。通过话单分析和机身检查等可以提取涉案相关人员名单、联系方式及与犯罪嫌疑人的亲友关系等；通话次数、频率及通话时间段（比如凌晨1点）可以推测犯罪嫌疑人与相关人的亲疏关系等。

　　二、电子数据取证难对策

　　第一，针对电子数据的数字性和脆弱性的特点，建议引入专家鉴定意见，以解决电子数据的技术性问题，强化电子数据的证明能力。电子数据的专家鉴定意见，修改后的《民事诉讼法》第76、79条的规定为电子数据的鉴定意见提供了法律上的强有力支持，同时考虑到因鉴定意见失实给案件诉讼增加的成本，如当事人经济损失等，可以借鉴《电子签名法》对电子签名人法律责任的相关规定，根据产生后果危害性的程度对相关责任人分别予以民事、行政或者刑事处罚。
　　第二，公正保全制度可以保证电子数据收集过程的真实性，以提高人民法院的采信率。《民事诉讼法》第67规定：“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据……”，公证保全通过事先保全和引入公证机构监督的方式，保证电子数据收集过程的真实性，具有较强的证明力。据统计，一些公证机构电子数据的保全已经占到保全证据公证的80%；也有政协委员提议建立电子数据公证云平台等第三方电子数据保全机构，通过电子数据存证加公证服务为用户解决电子数据保全难的问题。因此，检察机关可以以客户身份申请电子数据公证保全。现实中实现起来也比较方便，如网易126邮箱的公正邮等。
　　第三，提高电子取证意识。技术人员主动参与，从案件的初查阶段进入，了解案件背景，参与案件初查，从技术方面寻找相关案件突破口，积累工作经验，边工作边学习，不断加强电子数据取证、分析能力。
　　第四，加大培训力度，努力掌握电子数据取证的核心技术。现在电子数据取证的核心技术主要掌握在一些科技公司的手里，如厦门美亚柏科网络科技公司。建议高检院与国内知名电子数据取证公司洽谈协商，或者是派员参与研发部分取证设备，以降低购买成本，再一个建议在开展电子数据取证方面培训讲座时，注重加强对技术人员诉讼业务的培训，只有技术与业务相结合才能有的放矢，避免检察机关技术人员取证方向的错误。
　　反贪侦查过程中，隐私权保护问题，如采用技侦手段获取的电子数据（如拦截的聊天记录），在法庭上质证时，易引起人们的非议；对电子数据的可靠性研究还不令人满意，尤其是在虚拟空间性方面的证据提取及其对最佳证据规则的适用；大数据时代的反贪侦查模式；电子数据取证程序的设计难等问题，还待进一步探讨、研究，是下一步的研究方向。

本文编号：83487