论行政执法中陷阱证据的可采性认定及规制

发布时间：2016-08-04 08:15

　　论文摘要 在近些年的行政执法实践中，通过“钓鱼执法”等手段获取的陷阱证据被大量使用。从某个层面来说，它是一种有效的行政执法手段。然而，我国的法律并未明确规定陷阱证据的合法性，加之它本身的特殊性也导致各种弊端，所以它的可采性认定在理论界和实务界都存在较大的争议。本文指出对于陷阱证据的可采性，应当将其进行合理的界定并进行规制，使其明确化、合法化。

　　论文关键词 行政执法 陷阱证据 可采性 规制

　　近些年来，由于行政违法案件日益多样化、秘密化，使用常规的侦查手段已经很难收集证据，也很难打击行政违法案件以及惩戒行政违法分子。于是一些行政部门借鉴刑事诉讼中的诱惑侦查手段，实施所谓的“钓鱼执法”的方式获取证据。这类证据也称之为“陷阱证据”。对“陷阱证据”的界定，首先要明确什么是“钓鱼执法”。所谓“钓鱼执法”，是英美法中的专门概念，是指行政机关特意设计一些能诱发行政违法的情景，或根据违法活动倾向性向行政相对人或者其他调查对象提供实施的机会和相关环境条件，以此来收集相关证据和掌握相关信息，并对行政违法相对人做出相应的处理。2009年上海发生的“张军事件”和“孙中界断指求清白事件”是典型的“钓鱼执法”案件，此类案件争议的焦点在于：由“钓鱼执法”取得的陷阱证据能否作为处罚行政违法行为的依据。由于目前我国立法没有明确规定，陷阱证据是否具备证据能力也颇受争议。

　　一、 我国陷阱证据的现状

　　上海市民张军（化名），在上班途中遇一男子以胃痛为由要求搭载他的便车，在该男子的再三恳求下答应送他去医院。途中该男子要给张军10元钱，张军拒绝。待车刚停，该男子便拔下车钥匙，七八个穿着制服的男子将张军拖下车并带走，同时搜走了张军的驾驶证和身份证，扣押了车子，并要求罚款一万元。张军拒绝后，该帮男子称他们是城市交通执法大队的，指控张军黑车载客。
　　上海孙中界驾驶面包车在途中被一男子拦下，称太晚打不到车且很冷，想要孙中界送他一程。孙中界见其着急便答应。到达目的地后男子扔下10元钱便拔下钥匙，随后来了几名执法人员称其黑车载客。孙中界为了证明自己的清白，自断手指。
　　以上两则案例的共同之处在于执法人员都是通过诱惑侦查的方式调取证据。此调取证据的方式可谓是陷阱。作出此行政处罚的重要依据是《行政处罚法》。《行政处罚法》第三十六条规定了“行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的，必须全面、客观、公正地调查，收集有关证据；必要时，依照法律、法规的规定，可以进行检查”。在第三十九条中还规定了给予行政处罚的，应该制作行政处罚决定书并载明违反法律、法规或者规章的事实和证据。此案例中的证据并不是行政执法人员合法取得的，对被处罚者来说是一个陷阱。在行政执法人员没有调查清楚事由前轻易下结论是不正确的。况且从案例中可以看出被处罚者本身并没有做出行政违法行为的意图，是执法人员积极主动地提供条件，引诱当事人。那么，此种陷阱证据能否成为处罚行政违法行为的依据呢？

　　二、陷阱证据的可采性认定

　　我国现行的立法和司法解释对行政执法中通过陷阱手段取得的证据并未有明确的规定，既未肯定，又未否定，它的可采性也具有不确定性。但是在我国的行政执法实践中，这种方式却被大量广泛的使用。明确陷阱证据能否采纳具有重要的现实意义，因为它可以直接决定陷阱证据在行政执法中能否作为作出行政处罚的依据。
　　学者对陷阱证据的可采性具有不同的观点。有学者认为应当区分不同的情况分别处理，“对守法者不能实施‘陷阱取证’，对违法者可适当采取‘陷阱取证’。”笔者认为这种观点存在不合理性。对守法者和违法者的界定是需要基于一定的事实，而这些事实的判断依据是证据。在没有确切的证据前，无法判断守法者与违法者。还有学者认为，如果行政执法人员的行为本身具有引诱或鼓励违法犯罪的性质，那么这样获得的证据就不具有合法性；但如果行政执法人员的行为本身仅仅提供了一种违法犯罪的机会，这样获得的证据就应当具有合法性，可以采信。
　　陷阱证据是否具有可采性最大争议在于陷阱证据是否具有合法性。证据的合法性要求证据的主体合法、形式合法以及收集的程序合法。在钓鱼执法中，执勤人员并非行政机关工作人员，大部分是临时工或是社会上有正义感的人士。中国法学会行政法学研究会会长应松年教授认为强行拔车钥匙的行为属于行政强制措施。而行使行政强制措施的主体必须经过法律的明确授权。显然钓鱼执法中的执法者主体不符合。根据我国《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条的规定，以利诱、欺诈、暴力等不正当手段获取的证据材料；以违反法律禁止性规定或侵犯他人合法权益的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。
　　据此，从原则上说，陷阱取证应当禁止并且否定陷阱证据的可采性。毕竟陷阱证据是通过利诱、欺骗等手段获取的。但从另一方面来说，我们也不应当一概的否定陷阱证据的可采性。因为在有些十分隐蔽的情况下，陷阱证据能帮助执法者查清事实，提高行政执法的效率，在一定程度上也可以打击行政违法行为从而维护社会秩序。
　　笔者认为，在可以采用陷阱取证的执法领域中，不侵犯行政相对人的合法权益的基础上，可以按照行政相对人的主观心态的产生时间来判断陷阱证据的可采性。
　　1.行政相对人本没有违法意图，完全由行政执法人员引诱的情况下所获取的证据不具有可采性。
　　刑诉理论中将这种情况称之为犯意诱发型陷阱取证，是指行政相对人在行政执法人员引诱之前既没有实施违法行为，也没有实施的意图。其后来实施的违法行为完全是由于行政执法人员的利诱。此种方式获取的证据当然不具有可采性。我们要维护行政相对人的合法权益，不能为了惩罚违法行为而去让人实施违法行为，颠倒了因果关系。
　　2.行政相对人本具有违法意图，行政执法人员再次提供机会的情况下获取的证据原则上具有可采性。
　　刑诉理论中将这种情况称之为机会提供型陷阱取证，是指行政相对人自身具有实施行政违法行为的意图，行政执法人员只是再次提供一个相同的机会从而获取证据。在这种情况下，即使行政执法人员没有提供此机会，行政相对人也会做出同样的行为。提供机会只是增加行政相对人的违法数量，无实质性影响。所以这种取证方式没有侵犯他人的合法权益，也没有违法法律规定，原则上具有可采性。

　　三、对陷阱证据实施的法律规制

　　在我国的行政执法实践中，采用陷阱手段收集证据大量存在，它在提高行政执法效率以及打击违法行为方面发挥了独特的作用。但是它也存在着种种弊端，如果不加以限制，将会破坏社会中人与人之间的信任。无论是在刑事诉讼、民事诉讼亦或者行政诉讼中，对陷阱证据的可采性都没有明确的规定。我们对陷阱证据一味地肯定或是否定都是不明智的。有些问题有待法律进行规制，尽量明确陷阱证据可采性的标准。
　　（一）完善立法
　　在行政诉讼中，大部分关于证据的规则都是参照刑事诉讼，对非法证据的排除也没有明确的规定。《行政处罚法》中对执法取证的问题也规定的较少，所以执法人员没有统一的标准。在这种情况下，执法人员就容易采取利诱的方式获取证据，并以此作为作出行政处罚的依据。
　　程序的设立是为了保障实体的正义，要杜绝陷阱取证的弊端，就应该制定明确的法律条文规定陷阱证据的可采性。《行政程序法》不失为一种好的选择。在其中还可以规定行政执法人员采用不正当手段获取证据应承担的法律责任。行政相对人在遭受损害后可以实施相应的权利救济，，从而确保处罚的合法与合理。杨海坤先生认为，行政诉讼法也可以设立“停止侵害”的判决方式，以针对正在进行的包括行政诱惑调查行为在内的违法行政行为。
　　（二）严格限制执法的主体
　　在前文的“钓鱼执法”案例中，实施陷阱取证的人员并未行政机关的执法人员，而是所谓的“协管人员”或是“社会正义人士”。其所实施的强拔车钥匙的行为是行政强制措施，而行政强制措施只能是法律规定的行政人员才能采取的，所以协管人员本身的行为就是违法的。这不利于维护行政相对人的合法权利。所以在行政取证的过程中，应该严格限制执法的主体，必须具有法律明确授权的主体才享有行政执法权限。并且严格遵守行政执法的程序，每次行政执法应当有两个或者两个以上的执法人员，需要回避的情况下也应当及时回避。
　　（三）遵守正当的执法程序且执法的目的要合法
　　《行政处罚法》第三十一条和第四十一条规定，行政机关作出行政处罚前，除了应告知当事人被处罚的事实、理由外，还必须听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由、依据进行复核，当事人提出的事实、理由或者依据成立的，行政机关应当采纳。在陷阱取证中，行政行为必须具有正当的动机，不得违背社会公序良俗。行政执法的对象应当是有违法意图的人。行政执法人员应当在行政相对人有违法意图的情况下进行陷阱取证，而不能利诱本来没有违法意图的人实施违法行为从而取证。同时，作出处罚时，还应当听取行政相对人的辩解。此外，还应告知其采取救济的方式。
　　（四）行政执法部门应建立完善的内部监督机制
　　行政机关享有权利的同时也必须承担相应的责任。行政机关应当推行和完善行政执法责任制，强化执法责任，明确执法标准，进一步规范和监督行政执法活动。在陷阱取证中，明确陷阱的标准，规范执法程序，同时建立相应的错案责任追究制。严惩因私利而进行的陷阱取证。对陷阱取证应采取批准制。在遇到紧急情况下，完成陷阱取证后应当向上级部门及时汇报。从而在一定程度上也能维护行政相对人的合法权利。
　　陷阱证据一方面满足了行政机关搜集证据的利益，另一方面在一定程度上也侵害行政相对人的利益。行政机关实施行政行为应在考虑行政目标的实现的同时也要保护相对人的利益。认定陷阱证据的可采性应该有法律的明确规定。笔者认为，通过机会提供型陷阱取证获取的证据原则上具有可采性，而犯意诱发型陷阱取证所获取的证据不具有可采性。对于陷阱取证，行政执法机关应当严格限制执法的主体，遵守正当的执法程序以及建立完善的内部监督机制，同时行政相对人也享有救济权利，进而维护行政执法的公平和公正。

本文编号：83488