浅谈“携带凶器盗窃”中的携带行为

发布时间：2016-08-04 08:25

　　论文摘要 在2011年5月1日正式实行的《刑法（修正案八）》中，将“携带凶器盗窃”作为构成盗窃罪的一个行为，这成为刑法理论界讨论的热点。刑法条文对“携带凶器盗窃”进行简要的概括，没有清楚的界定，因此导致理论界激烈的讨论，各自占在不同的立场进行解释，极大促进了对“携带凶器盗窃”的讨论。本文拟以在前人讨论的基础上，吸收各家精华，进行简明的分析。

　　论文关键词 携带凶器盗窃 携带凶器 盗窃罪

　　“携带凶器盗窃”在《刑法（修正案八）》中增加为盗窃罪的一种行为方式，值得我们细细品味。关于“携带”的规定，在我国刑法上主要体现在8个犯罪规定之中，这些条文规定分别是：第130条（非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪）、第264条（盗窃罪）、第267条（抢夺罪）、第297条（非法携带武器、管制刀具、爆炸物参加集会、游行、示威罪）、第330条（妨害传染病防治罪）、第331条（传染病菌种、毒种扩散罪）、第350条（走私制毒物品罪）、第352条（非法买卖、运输、携带、持有毒品原植物种子、幼苗罪）。 在这些犯罪的规定中，对携带在不同的条款中，应该做不同的解释，应当根据语意结合规定条文所在环境加以分析，才能够司法实践中准确的运用。《刑法》作为保护社会的最后一道防线，在设立之初就明确了其不同于其它法律的严厉性，正因为它的这个性质决定了在运用刑法的时候必须谨慎，严格遵守罪刑法定的原则。

　　一、“携带”的内涵

　　准确的把握“携带”的内涵是认定“携带凶器盗窃”的关键，只有在准确界定“携带”的基础上才能够准确进行司法适用，能够准确的定罪量刑。 因此，从词义、立法意图和相关罪名中“携带”行为的比较中得出“携带”的科学内涵。
　　（一）“携带”的词义
　　携带的本质属性是随身性。根据《现代汉语词典》的解释，“携带”是指随身带着。 携带必须同时具有两个特征：一是对物品的事实支配和控制力；二是具有随身性。 在日常生活中，“携带”指能够随时支配的，在身边可以即时使用。在“携带凶器盗窃”中，对于携带的解释，应当着重把握行为人对凶器的现实支配和随时使用的便利性，不必局限于具体的空间距离需要注意的是，如果对携带的空间范围做了相对灵活和从宽的解释，则需要对携带的主观认识和目的有一定的要求，否则可能不当的扩大处罚范围。 携带凶器应具有随时可能使用或当场能及时使用的特点， 即具有随时使用的可能性。
　　综合上述，“携带”主要强调的随身性和随时可支配性。因此，在实施盗窃的时候，在包的深处放刀，就不具备携带的特点。不能够认定为“携带凶器盗窃”。
　　（二）“携带凶器盗窃”的立法意图
　　“携带凶器盗窃”被纳入《刑法（修正案八）》，有学者指出，这是因为携带凶器增加了被害人的人身危险性，因而更加认定为盗窃罪，不需要数额的要求。从我国《刑法》第2条的规定来看，我国刑法的任务包括惩罚和保护两个方面，即惩罚犯罪，保护人民，惩罚犯罪是手段，保护人民是目的。刑法修正案（八）将携带凶器盗窃的行为直接纳入盗窃罪基本犯，定为盗窃罪，正是为了惩罚当前社会中的相关犯罪行为，以更好地保护法益，保护人民。刑法修正案（八）之所以把携带凶器盗窃的行为规定为盗窃罪，就在于行为人携带凶器实施盗窃的行为既侵害财产权，同时又给相对人的人身安全造成重大威胁。
　　“携带凶器盗窃”被纳入盗窃罪中，我个人认为，其携带凶器带来的人身危险性诚然不能够被忽略，但是其人身危险性不足以作为主要的因素，正如张明楷教授指出的那样，行为人携带凶器盗窃， 甚至具有及时使用凶器的意识， 但由于盗窃行为通常是秘密的， 不会遭受被害人的反抗，不会面临被害人夺回财物的状况， 故使用凶器的可能性非常小。 一般情况下，在实施盗窃时候，行为人对被害人没有使用凶器的故意，如果在盗窃过程中利用凶器产生人身威胁，在这种情况下，直接适用抢劫罪的相关规定，而不在携带凶器盗窃的讨论范畴。携带凶器的目的，，行为人有时候是为了犯罪提供便利，在扒窃过程，采用锋利的刀割包等行为，在入室盗窃的情形下，刀可以作为撬门的一种工具。此外，携带凶器是小偷盗窃的一种习惯，在他们看来，携带凶器能够增加自身的安全感。可以及时反抗，或者为逃跑做准备或是争取时间。这些可以归结为增加行为人实施盗窃的可能性。
　　《刑法》的目的在于惩罚犯罪，保护人民。携带凶器盗窃增加了盗窃的可能性，因为在携带凶器盗窃的情况下，“凶器”的作用体现在为犯罪的实施提供便利条件和对自身盗窃提供勇气。我之所以排除把“携带凶器盗窃”主要作用论述为增加人身威胁性，是因为在发生人身危险性的情况下，有《刑法》第269条规制，没必要纳入到“携带凶器盗窃”的讨论中。综合上述，携带凶器盗窃的立法意图应该归纳：携带凶器更加容易实施盗窃（在凶器作为盗窃工具的情况下），因此必须纳入到刑法条文中。
　　（三）“携带凶器盗窃”和“携带凶器抢夺”的比较
　　在讨论“携带凶器盗窃”和“携带凶器抢夺”的差异时，我们应该从以下两个方面进行比较：
　　第一，在法条所在位置的层面上。“携带凶器盗窃”是盗窃的一种行为方式，而“携带凶器抢夺”是一个法律拟制，是符合抢夺罪的犯罪构成要件，因为其携带凶器，而认定为另一个罪——抢劫罪。携带凶器盗窃中携带凶器行为是构成盗窃罪的前提，而在携带凶器抢夺中，携带凶器是构成此罪与彼罪的关键。因此，两者在罪的定性作用上是不同的。携带凶器盗窃与携带凶器抢夺不同，行为人在实施盗窃时，并没有因为携带凶器而将其原本属于其他罪行的行为按盗窃罪的规定处理。携带凶器盜窃的法律规定，只是将原本可能不构成犯罪的一般违法盗窃行为认定为犯罪，无论如何，这些行为都属于盗窃，并不存在“将原本应依某一罪名处理的行为按照另一罪名的规定处理”的问题，所以，携带凶器盗窃并非法律拟制。可见，两个“携带”的主要区别就在于是否是法律拟制，也即刑法条文的原理机制不同。
　　第二，“携带凶器盗窃”和“携带凶器抢夺”行为上面的差异。携带凶器抢夺的行为人主观上具有为了夺取他人财物而准备或者使用凶器的内容包括两个方面，一是行为人为了实施抢夺行为而准备凶器虽然实际并未使用或者显示但其具有使用凶器的可能性因而对造成他人人身损害持有放任的态度这一点与抢劫罪相似；另一方面是行为人事先并未准备凶器而是在实施抢夺行为的过程中获得凶器并用于实施抢夺行为因其主观上对他人的人身安全持放任态度故具备主观恶性的相当性。 携带凶器盗窃如前所述，携带凶器的目的是为了顺利实施盗窃行为兼具给相对人造成一定的人身危险性。但是在携带凶器盗窃的情况下，因为盗窃罪本身具备的秘密性注定了携带凶器盗窃的人身危险性要比携带凶器抢夺的人身危险性要小得多。

　　二、对携带凶器盗窃中“携带”的重新界定

　　在对携带的内涵加以把握之后，我们有必要站在一个新的起点和角度对携带凶器盗窃中“携带”的进行重新界定，我们通过对携带凶器盗窃所侵犯的法益出发，通过比较论证，我们就能够得出携带凶器盗窃中“携带”的含义，在明确含义的基础上，我们能够更好的对“携带”进行认定。
　　（一）“携带凶器盗窃”侵犯的法益
　　携带凶器盗窃既然规定在盗窃罪中，其侵犯的法益应该是财产法益。携带凶器盗窃的 法益是财产法益，人身法益不是携带凶器盗窃的规范保护目的。
　　携带凶器盗窃是一种客观现实的存在，这是任何人包括立法者都不能改变的客观存在。携带凶器盗窃依然是盗窃行为 ，对财产法益的侵害是其应有的内涵。刑法分则的每一章侵犯相同客体，以侵犯客体的类别不同而分类。携带凶器盗窃属于侵犯财产罪的章节之下，因此， 财产性法益应当是携带凶器盗窃的法益。例如，就抢劫罪而言，可能发生抢劫致死的情况，但是仍然规定在刑法分则第五章中，其目的只是突出对财产的保护，侵犯的法益仍然是财产法益，而死亡的结果只是过失所造成的加重情节。
　　《刑法》第264条规定的盗窃罪与第267条第1款规定的抢夺罪在违法性上没有多大的差别，但根据《刑法》第267条第2款的规定，携带凶器抢夺的，成立罪质更为严重的抢劫罪， 而《刑法修正案（八） 》第39条则规定携带凶器盗窃的，是盗窃罪。显然 ，从正义的角度， 既然盗窃罪与抢夺罪的违法性相当，那么，携带凶器盗窃与携带凶器抢夺的违法性也理应相当，为何却将携带凶器盗窃规定为盗窃罪而不规定为抢劫罪呢？从法律规定这一角度而言，携带凶器盗窃侵犯的是财产性法益，并不包含人身法益在内。
　　综合上述，我们通过分析和比较可以认定携带凶器盗窃所侵犯的法益是财产性法益。
　　（二）携带凶器盗窃中“携带”的认定
　　在明确携带凶器盗窃侵犯的法益是财产性法益之后，我们根据前面对携带的内涵和法益进行综合考量之后，我们可以对“携带”做如下的认定：
　　在主观方面，行为人必须要明确其所携带的凶器的目的是为了更便利的实施盗窃，至于行为人是否要求考虑到自己的携带凶器行为能否增加相对人的人身危险性上，我觉得是不需要的。首先，在携带凶器盗窃中，我在立法意图这个问题上把携带凶器阐述为更加有利实施盗窃，至于行为作为犯罪工具还是用于开辟退路，还是增加自己实施盗窃的勇气，我们可以在所不问。但是我们要求行为人没有伤害相对人的目的，在行为人被发现之后，利用凶器抗拒抓捕等构成转化型抢劫的行为，超出了我们讨论携带凶器盗窃的行为。在主观方面我们唯一的要求就是行为人知道因为携带凶器能够更好实施盗窃，但是盗窃能否成功，是否真正的能够实现方便，我们可以不考虑的。
　　在客观方面，行为人携带的凶器必须要满足“携带”的内涵，即“携带”主要强调的随身性和随时可支配性。除此之外，对凶器是否需要明示或者隐藏，这有别于携带凶器抢夺，携带凶器抢夺时直接明示使用凶器，不再适用《刑法》第267条的第二款，而是直接适用第263条，但是在携带凶器盗窃中，盗窃本身具有秘密性，因此明示或者隐藏对相对人来说，是没有意义的。所以携带凶器盗窃不区分明示还是隐藏。
　　综合上述，根据立法意图和对携带凶器盗窃侵犯法益的分析，我们可以得出一个结论：携带凶器盗窃是行为人主观上想着凶器能够为盗窃的顺利实施提供便利，且携带凶器到被害人出现之前，一直不具备使用凶器伤害被害人的目的。若在被害人出现之后，对携带凶器的定性超出了盗窃罪的论证范畴。在客观上行为人携带了凶器，在符合主客观一致的基础上实施的犯罪，笔者认为应该认定为携带凶器盗窃。

　　三、排除“携带凶器盗窃”行为的成立

　　在司法实践中，不是所有的“携带凶器”盗窃的行为都认定为携带凶器盗窃，具体而言，我们应该结合具体的民族习惯或者地方习惯进行适用，我们也有必要根据相应的环境进行分析，从而更好的利用好利用携带凶器盗窃这一行为，不能在司法实践中任意的扩大其适用范围，这有违背立法初衷。
　　在复杂的日常生活中，有些时候出现行为人因合法事由而携带凶器的情况。例如：张某是一名个体工商户，经营一家五金杂货铺，经有关部门批准备案，店内合法经销刀具（法律上的凶器）。某日，甲到店内购买一把刀具（经有关部门批准的合法购买），应甲的要求，店主张某拿出刀具并向甲讲解刀具的性能特点，正在讲解时，张某发现甲的口袋内有大量现金露出，遂心生盗窃之念。于是，张某手持刀具给甲讲解，同时从甲的口袋中偷偷拿出了几张面值100元的人民币，随后，因为甲没看中刀具离店而去。问：张某的行为是否构成携带凶器盗窃之盜窃罪？
　　我个人认为在这种情况下不能认定为携带凶器盗窃，而只是普通的盗窃。在这个案件中，凶器没有为尹某实施盗窃提供便利，在本案中，凶器连作为障眼法的因素都不具备。如果按照凶器可能引起人身危险性的观点，这可能直接构成抢劫。因为在这种情况下，凶器能够起到直接威慑的作用。
　　当“携带凶器”盗窃发生在少数民族聚居地，例如在新疆西藏等边疆少数民族地区，一些少数民族基于当地民族风俗习惯或生活需要，经常在身上带有刀具佩剑等器具，如果对他人实施盗窃，就不能简单地认定携带凶器盗窃。我们知道这是少数民族的一种生活习惯，这种生活习惯有可能在盗窃中也没有刻意的摘除随身携带的刀具，所以，这种条件下，我们应该充分的考虑到少数民族的习惯，而不宜以携带凶器盗窃认定。如果这类群体在被第三人发现这后，利用随身携带的佩刀进行暴力反抗，宜认定为《刑法》第269条规定的转化型抢劫。
　　通过上述的案例描述，笔者认为，在认定携带凶器盗窃的认定上，不应该一味地一符合条件为标准，而是考虑当时的案发环境，并且结合到某些地区或地域的特殊习惯，是准确适用“携带凶器盗窃”这个盗窃行为的基础。

　　四、结语

　　“携带凶器盗窃”本身规定为盗窃罪的一个行为方式，通过观察社会中盗窃犯罪发展情况以及长期立法上的准备，在立法上通过法条规定为盗窃的一种行为方式加以体现，但是规定该行为方式是否存在必要性，需要进一步的得到说明，因为行为方式的增加，是惩罚犯罪的需要，最主要的是当期法律规定不能够规制该种行为的时候出现。也许是太苛求于文字本身的含义，从而对这种行为方式的规定引起了广泛的讨论。在司法实践中，由于没有对“携带凶器盗窃”进行清楚明确的界定，而最高人民法院颁布的司法解释对该规定也是含糊不清，只有一个概括的规定，司法者在一个概括的理解之下适用法律，因而会毫无疑问地导致对携带凶器盗窃的扩大适用，笔者不得不发问，“携带凶器盗窃”应该是数额犯还是行为犯？这可能在不同角度立论会得到不同的答案吧，当我们拘泥于细微的行为方式的时候，我们应该把视线重新回到盗窃罪本身以及最初的规定上考量，盗窃罪本身是一个数额犯，只有盗窃数额较大的情况下才以犯罪论处。此外，由于对携带凶器盗窃所侵犯的法益以及立法意图的认识不准确而故意夸大了携凶器盗窃的危害性，从而极大的提高了对“携带凶器盗窃”构成盗窃罪的刑罚量刑，这与罪责刑相适应原则也是违背的，值得警惕。

本文编号：83696