简论过度医疗侵权行为分析

发布时间：2016-08-04 08:26

　　论文摘要 我国的《侵权责任法》第六十三条规定：“医疗机构及其医务人员不得违反诊疗规范实施不必要的检查。”这一规定被认为是规制过度医疗行为最高阶的局、总后卫生部三部委联合委托中华医学会，由其各医学分会制定了相关的《临床诊疗指南》，至今出版发47个分册，涉及临床各主要学科，类似的还有同年卫生部委托中华医学会制定的《临床技术操作规范》。上述《指南》和《规范》是卫生行政部门委托有关组织起草，调整医疗行为的、可反复适用并影响医疗机构和医务人员权利义务的规则，因此应当被认为是具有规范性文件效力的诊疗规范，可以作为判定过度医疗行为“度”的标准。
　　在一般的医疗侵权行为中，依据《侵权责任法》第五十七条和司法实践，对医疗过失的认定标准主要是依据当时的医疗技术水平，医务人员应尽到的合理的职业上的注意义务。在民法理论中，注意义务是过失判定的基准，因一般医疗侵权行为绝大多数为过失，“注意义务标准”可以很好地发挥效果，但在仅仅以故意形态构成的过度医疗行为中，适用该标准就会显得格外牵强。笔者认为，诊疗规范应是判断过度医疗的唯一标准，但对于诊疗规范的范围的理解，不应当只限定于以规范性文件形式确立的诊疗规范，如前文所述的《指南》和《规范》，还应当包括非规范的，符合临床经验和医学理论的惯常医疗规则。究其原因，人类个体的体质差异、导致疾病形成的客观条件不尽相同，而医疗技术又是不断发展进步的，因此以规范形式确立的诊疗规范难免陷于滞后和僵化，而将规范性文件和实践中的诊疗“习惯”相结合可以很好地保证兼顾稳定性与灵活性、原则性与特殊性，避免特殊情况下的个案不正义。

　　四、归责原则

　　从文义解释的角度，参照《侵权责任法》之规定，过度医疗行为符合第五十八条第一款第一项的内容，因此应将过错推定作为归责的基本原则，但这样的安排是有违第六十三条的立法目的的。侵权法的目的不仅仅是通过分配责任以补偿侵权行为受害人，更是在于通过法律的威慑潜在的侵权人，使得他们的行为安排更能促进社会福利的增加，，从这点上看，第六十三条旨在通过禁止性规定威慑医疗机构和医务人员约束自己的行为，从而使患者的合法权益得到保障。当威慑水平处在一个较为合理的区间时，这一条文的立法目的可以得到很好的实现，但当威慑水平过高时，防御性医疗行为的出现反而会出现反效果，如杨立新教授认为，“规定医疗过失的完全推定规则，就使医疗机构陷入了严重不利的诉讼地位，医疗机构和医务人员为了自保，采用一切能够采取的医疗措施，以保存医疗诉讼证据，同时对于具有风险的医疗行为采取回避态度，基本上形成了防御性医疗的局面。”基于汉德公式的定量分析我们可以清楚地认识到这一问题。
　　汉德公式是利德尔·汉德法官在美利坚合众国诉卡罗尔拖轮公司案中提出的用以界定过失侵权的一种方法，在汉德公式中，以P表示事故发生概率，L表示损失金额，B表示预防成本，当B　　本文从法律解释学和法经济学两个角度对过度医疗行为应当如何由侵权法规制进行了粗浅的探讨，试图通过上述思路阐明过度医疗侵权行为的构成要件，同时对现有的原则性规定进行细化和补充，增强其操作性，期望能对将来相关的立法和司法实践提供一些帮助。最后，需要指出的是，过度医疗乱象的根源在于医疗体制和医疗监管体制之乱，应尽快推进医疗体制改革，强化卫生行政部门的监管职能，以从根源上消除这一医疗弊病。

本文编号：83698