浅析民事诉讼行为保全制度的完善

发布时间：2016-08-04 08:26

　　论文摘要 行为保全作为一项全新的制度已纳入我国民事诉讼法，但由于是在民诉法整体大修的背景下被确立，与财产保全简单等同化，没有强调行为保全在程序上的运用，存在诸多漏洞。本文遵循最低程序保障的要求，正视法院在行为保全程序中的衡平作用，从保障双方当事人，尤其是被申请人利益的角度，探析行为保全制度运行中的各个环节该如何设计和安排。

　　论文关键词 行为保全 程序保障 民事诉讼法

　　一、我国行为保全制度规范缺失的“硬伤”

　　行为保全，是指在民事诉讼中，为了保障生效判决的内容切实得到实现，避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的损害或进一步的损害，法院得依他们的申请，命令相关当事人为一定行为或不为一定行为的民事特别程序。行为保全制度在我国民事诉讼法中长久以来处于缺位状态，但鉴于司法实践的迫切需要，该领域也并非一片空白。《海事诉讼特别程序法》设置了海事强制令制度，《专利法》第 61条，《著作权法》第49条和《商标法》第57条设置了诉前停止侵权的条款，但以上规定只适用于特别法调整的领域，不具有普遍性。
　　2012 年 8 月 31 日《民事诉讼法》通过修改，将原第九章章名和相关条款中的“财产保全”修改为“保全”。因此，民诉法关于行为保全制度的现有规范就是第100条、101条、102条、105条和108条。在肯定立法进步的之时，我们也注意到行为保全制度还欠缺细致化的条款，不确定性太大，对启动、审查、担保、复议、赔偿等环节只有最基础性的规定，过于笼统，缺乏完整性、系统性。若只以上述五条作为行为保全制度的实施依据，不仅缺乏可操作性，也不符合程序法上形式正义的基本要求。

　　二、行为保全制度基于其目的具有天然的程序性缺陷

　　避免因一方当事人的行为使判决难以得到执行或导致当事人的其他损害是行为保全特定的程序目的。这一目的决定了行为保全程序有别于以处分权主义和辩论权主义为基础而建构的以对审为特征的本案诉讼程序，也决定了行为保全制度追求迅捷和高效的目标，目的性十分明确。
　　（一）单方性
　　行为保全程序依一方当事人申请而启动，在审查程序中基本不会有被保全人的参与，不存在对抗性。法院对行为保全申请进行审查时，也往往只书面审理或者只审查一方当事人提出的初步证据。实务中经常还会故意延迟送达时间，以确保被保全人不能提前做准备。
　　（二）紧迫性
　　引起行为保全的事件一般具有紧急状态，若不迅速作出保全裁定，申请人的合法权益将受到进一步的损害甚至无法弥补。而诉讼对实体正义的追求往往使得程序复杂、冗长，使救济的实现显得延迟。行为保全制度就是为了提前满足申请人通过诉讼程序可能获得的救济而创设的。
　　（三）暂时性
　　行为保全具有一定的时限，一般维持到作出终局判决之时。行为保全的程序依附于本诉程序，以简略的程序运作获得一个权利救济的依据，其最终效力取决于最后的裁判结果。行为保全不必然预示案件的最终判决结果，行为保全裁定在诉讼进行中有可能被撤销、变更，或者被终局判决否定。
　　（四）严厉性
　　行为保全在作出终局判决之前，涉及人身权益的实现，直接左右民事主体的人格身份权益，因此，与其他程序相比，行为保全具有明显的严厉性。

　　三、我国行为保全制度运作的完善

　　（一）启动
　　民诉法规定的行为保全启动方式有两种，依当事人申请或者法院依职权启动。笔者认为，行为保全的启动属于当事人的程序选择权，应由申请人基于自身权益权衡后选择。此外，从司法实践来看，一旦依职权保全错误将涉及国家赔偿，导致法院缺乏主动保全的动力，依职权启动的案例极少。从程序公正上看，法律既然赋予法院为了一方利益主动保全的权力，作为对等，也应赋予法院为了另一方利益主动解除保全的权力。所以，遵循正当程序的要求，且考虑法院依职权保全的实际效果，法院在启动阶段应归于中立。针对有申请权利的一方当事人由于法律知识、经验的欠缺而没有及时提出保全请求的，法院可以向当事人进行释明，如果当事人放弃行使权利，法院也不能越俎代庖。
　　（二）审查
　　民诉法对两种保全制度都采取了单方审查程序，即法院不需要向被保全人送达，不需要传唤被保全人，也不需要被保全人发表意见，仅审查保全人提出的书面材料。因为财产保全注重的是财产价值，即便造成损害，也可以通过申请人提供的担保进行赔偿或者由被申请人提供反担保来解除保全，，基本上可以实现对被申请人的程序保障。因此，对财产保全可以采用单方审理程序。但行为保全的目的在于暂时强制被保全人为或不为一定的行为，具有人身依附型，对保密性的要求不高，有时还需要被申请人的配合。因此，在审查过程中应设置告知或对抗程序，增强对被申请人的程序保障。在某些案件紧急的特殊情况下，法院也可以采取书面审理或一面之词的审理模式。这类案件主要指：环境公害行为保全案件、涉及人身安全保护的行为保全案件、制止专利侵权的行为保全案件。

　　（三）担保与反担保
　　从民诉法的规定来看，提供担保是诉前行为保全的必要条件，而在诉中行为保全中是否提供担保则由法院自由裁量。而在实务中，提供担保几乎是必然，用担保来替代实质性审查或补充申请人的释明责任。笔者认为，无论是诉前还是诉中行为保全都应以担保为必要。以提供担保为必要既可以防止该制度被恶意滥用，又可以弥补因裁定错误给被保全人造成的损害。但凡有原则必有例外，在原告贫穷或者为公共利益而起诉的情况下，可以不提供担保。
　　对行为保全担保方式，民诉法没有作规定。就提供担保的功效而言，行为保全与财产保全基本一致，所以可以比照财产保全，以提供一定的金钱或金钱性财物的方式进行。担保金的数额应与因申请行为保全导致被保全人可能产生的损失数额相当。具体而言，如果损失能够计算，则担保金额比较明显。如果损失是不能用金钱计算或无法预估的，可以允许申请人与被申请人就行为保全的担保方式和金额进行协商，不能达成一致时再由法院根据具体情况自由裁量，这样更便于实际操作。
　　行为保全被申请人提供反担保的，不适用反担保解除的原则。因为行为保全对象具有特殊性，提供反担保并不一定能保护保全人的权益。因此，对于诉讼请求与财产无关的行为保全，应当经申请人同意方能解除。同时，对于诉讼请求与财产有关的行为保全，应当在不同的情况下区别对待：如果发生争议的标的对申请人来说是属于特定物，则反担保不能作为解除条件；如果是种类物，则被申请人在提供与其价值相当的财物后，就可解除保全而不需要经过申请人的同意。另外，应设置担保与反担保的追加或减少程序，防止随着案件的变化，担保价值对象的变化。
　　（四）执行
　　由于执行前案件信息均来自申请人一方，保全裁定不利于被保全人，因此到执行阶段应保证被保全人获取充足的保全及案件信息。法院可将案件的诉状及证据、行为保全申请、裁定书等所有申请人提交的材料第一时间向被保全人送达。同时，以书面形式告知行为保全的原因、措施、不予配合的惩罚、复议及救济的权利等，并记录被保全人的意见。执行法官应向被保全人详细阐释行为保全可能造成的损害并令被保全人提供证据，证明可预见的损害，并将上述意见及证据告知申请人。这样既可以为被保全人提供充分对抗的程序机会，也为其日后主张损害赔偿提供更充分的依据。就实践中已经暴露出的一些问题，如裁决与执行衔接慢、对案情不清楚造成执行效果不佳、对保全错误救济的忽略等，可以引入作出保全裁定的承办法官参与的方式，实现执行中的利益平衡。
　　（五）行为保全的救济
　　1.行为保全的复议。行为保全的复议是为了调和谨慎限制行为自由与快捷及时地提供利益保护之间的矛盾而设置的一种救济方式，但因只有《民事诉讼法》第108条一句简单的规定，难以为当事人提供有效的程序保障，在实践操作中往往可能流于形式。首先，复议的主体。由保全的裁定或执行部门自我审查，不符合程序正义的外观要求，可考虑由法院的审判监督部门或者由上一级法院进行复议审查。其次，复议的程序。考虑到在行为保全审理过程中并未给予被申请人申辩的权利，因此当其对裁定异议提出复议时应当设置辩论以及审问程序。复议过程中，由原被申请人与申请人进行简单的辩论，或者法院可以就该问题对当事人进行审问，以增强对双方（主要是被申请人）的正当程序保障。
　　2.行为保全的损害赔偿。《民事诉讼法》第105条规定，因行为保全的申请有错误给被申请人造成损失的，由申请人承担赔偿责任。首先，应当明确被申请人可以主张损害赔偿的情形。江伟教授在《民事诉讼法修改建议稿》第6稿第116条中列举了主张损害赔偿的情形，包括：“因申请人的错误导致行为保全裁定自始不当而被撤销；因申请人败诉或撤诉而被撤销；因被申请人提出复议申请而被撤销；因其他可以归责于申请人的原因被撤销的。” 其次，主张损害赔偿应该限制在一定时限内。规定被申请人在知道或者应当知道行为保全裁定撤销之日起一年内主张损害赔偿，有利于督促被申请人行使其权利，避免因时间过长给损害赔偿工作增加难度。再次，应当增加国家赔偿的规定。因为民诉法保留了法院启动行为保全的主动资格，所以法院在裁决或执行过程中出现错误造成被申请人损害的，被申请人有权申请国家赔偿。

本文编号：83712